一、论我国现行民商事仲裁制度的改进(论文文献综述)
朱子璇[1](2020)在《仲裁异地开庭的妥当性及其制度建构研究》文中指出近年来,我国一些仲裁机构基于办案的需要以及便利当事人的目的,选择在非仲裁机构所在地开庭,从而导致了仲裁裁决作出地与仲裁机构所在地的不一致。由于我国现行法律法规没有对仲裁异地开庭做出明确规定,我国司法实践对于仲裁异地开庭的妥当性产生了争议,特别是对于异地开庭仲裁裁决的效力,不同法院的认定完全相反。从法理和利益两个维度分析,仲裁异地开庭具有妥当性。从法律层面来看:其一,仲裁异地开庭不会影响公正性;其二,异地开庭属于当事人意思自治的范畴;其三,规范分支机构设立与异地开庭裁决效力属于不同层面的法律问题。从利益层面来看,肯定仲裁异地开庭不仅可以体现仲裁效率价值,契合仲裁发展趋势,而且避免了社会资源的浪费。可见,在司法实践中,法院仅仅因为异地开庭仲裁就否定裁决效力属于法律适用错误。为了规范仲裁异地开庭,应当明确仲裁异地开庭裁决的效力,统一仲裁异地开庭司法审查的尺度,规范仲裁机构分支机构的设立和登记。
杨海琛[2](2020)在《国际商事仲裁中临时措施的承认与执行机制研究》文中研究指明随着国际商事仲裁的发展,临时措施制度逐渐得到重视,在实践中被广泛应用。但在面对诸如国内立法冲突等实践困境时,临时措施的承认与执行如何得到更好的应用,就成了亟待解决的问题。一方面,临时措施有利于仲裁程序的顺利进行,确保仲裁裁决得到有效执行;另一方面,临时措施如被滥用将会对当事人造成无法弥补的损失,有损仲裁的公信力。因此,合理设计临时措施的承认与执行制度就显得尤为重要。随着“一带一路”的深入,商事纠纷的激增,商事主体倾向于选择仲裁方式来解决纠纷,但如何合理利用临时措施来解决纠纷是我国商事仲裁程序所要解决的问题。因此本文通过研究临时措施承认与执行的相关制度,提出可行性的完善建议,从而解决相应的问题。本文探讨国际商事仲裁中临时措施的承认与执行,认为国内立法冲突、公约的适用以及缺少相应的合作机制是阻碍临时措施承认与执行的主要原因。全文共分为四章,第一章以两个典型案例出发,引出目前临时措施承认与执行的实践困境。接着介绍并分析目前承认与执行临时措施的四种模式,即解决何种方法解决承认与执行临时措施的问题。第二章在探讨礼让和互惠两大原则基础上,对承认与执行临时措施的价值取向及意义进行了相关阐述。第三章对国际商事仲裁中临时措施的承认与执行的域外制度进行考察,通过国内立法、条约以及《联合国国际商事仲裁示范法》三个方面来阐述不同国家或地区关于承认与执行临时措施的实践途径。第四章针对我国有关临时措施承认与执行现状,有针对性的提出解决对策以及完善建议。希望通过本文研究来达到维护国际商事仲裁的公信力,确保仲裁裁决的有效执行,从而更好的保护国际商事仲裁中当事人的合法权益的目的。
姚宏敏[3](2020)在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中指出一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:(1)机构的身份:即境外仲裁机构(及其业务机构)的性质和身份能否在内地仲裁的问题;(2)裁决的性质:及境外仲裁机构(及其业务机构)作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;(3)司法的审查:即如何对境外仲裁机构(及其业务机构)予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容(一)第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”(即某种商业存在)的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。(二)第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性(类仲裁性)的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务(特定情况下更偏重于涉外法律服务)的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。(三)第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。(四)第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与(不予)执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。(五)第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。(六)结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国(该地)法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。
佘雨泽[4](2020)在《中国国际商事仲裁诉讼化现象研究》文中认为仲裁已日趋成为国际商事当事人首选的争议解决机制。鉴于中国“一带一路”战略的推行以及构建国际化仲裁制度的诉求,亟待正确认识中国国际商事仲裁“诉讼化”这一现象并寻找正确的应对方式。仲裁早于诉讼出现但晚于诉讼立法,“诉讼化”实质上是仲裁发展的一个过程,初期有一定积极作用而在当下存在一定的不利影响需要我们进行防范应对。中国的仲裁诉讼化是立法、程序、司法监督等多环节的诉讼化,表现在仲裁协议、仲裁规则、名册制度等多个方面,而导致这种现象的原因在于中国缺乏仲裁传统与观念,排斥临时仲裁制度,仲裁机构独立性弱而司法审查严苛。针对此现象的措施是:学习国外相关先进立法背后的原理,使本国仲裁法和仲裁规则更加科学,通过修改仲裁法在仲裁协议、仲裁程序等方面体现对当事人意思自治更多的尊重,在仲裁庭组成方面推行推荐名册制,引入临时仲裁制度并完善各仲裁机构的规则。同时也纳入国外顶尖仲裁机构的成功经验,合理减少司法部等行政机关对仲裁机构的干预以提升其独立性,适度放宽法院对仲裁的审查保障裁决的承认与执行,最终达到防范诉讼化现象不利影响、顺应国际化的仲裁发展趋势的目的以保持自身作为一大国际仲裁中心的竞争力,更适应日益全球化的商业世界。
申传云[5](2020)在《论仲裁欺诈的法律规制》文中研究指明司法实践当中出现了大量的仲裁欺诈现象,仲裁欺诈行为侵害了案外第三人的合法权益,浪费了有限的司法资源,对司法秩序和法律公信力都造成了极大的破坏,这是一个亟待解决的问题。虽然我国现行法律对仲裁第三人权益保护已有涉及,但是由于相应的救济渠道单一,仲裁第三人维权存在困难。有限引入仲裁第三人制度,设立案外人撤销仲裁裁决之诉可以有效的弥补现有救济制度的不足。仲裁非诉讼化理论、司法审查能动性理论和程序当事人理论,为制度构建提供了理论基础。实践中,国内对于案外第三人权益保护已有诸多案例,积累了丰富的经验;加之国外合并仲裁、仲裁第三人制度较为成熟,相应的法律制度较为完善,为仲裁第三人制度的构建提供了现实基础。有效规制仲裁欺诈将从以下几个方面进行具体展开:一方面,对制度建设进行探索。比如:有限引入仲裁第三人制度,让实体权益受到损害的第三人平等的参与到仲裁程序当中;设立案外人撤销仲裁裁决之诉,为权益受到损害的案外第三人提供更多元的事后救济渠道;完善对第三人的救济制度,确定仲裁欺诈当事人的民事侵权损害赔偿责任,以及严重后果下的刑事责任承担,倒逼仲裁欺诈当事人考虑违法代价,以此杜绝仲裁欺诈现象的发生。另一方面,多方监督,有效防控。不仅要加大仲裁庭的审查力度,建立一个稳定常态化的内控体制机制,对仲裁欺诈风险进行排查,提供积极的仲裁服务。与此同时,也要加大法院对仲裁的司法监督,司法对仲裁既要提供必要的支持,更要进行适度的监督,从而有效规避仲裁封闭性、过度追求高效性带来的一些弊端。最后,由“虚假诉讼罪”入刑法,引发“仲裁欺诈罪”入刑法的可能性与应当性讨论,对仲裁欺诈进行刑法规制,加大仲裁欺诈当事人的违法成本。以期通过上述制度的构建来解决仲裁第三人进入仲裁程序难,缺少合法仲裁地位这一仲裁救济困境,更好的规制仲裁欺诈现象,保护仲裁第三人的合法权益,为促进仲裁制度健康发展做出努力。
韩扬[6](2020)在《虚假仲裁案外人权利救济问题研究》文中研究说明作为当代化解矛盾、解决民商事纠纷的一种重要方式,仲裁与诉讼相比的优势不言而喻,其所具有的自主性、灵活性等一系列重要特征促使其成为当前解决民事以及商事纠纷的一种常用手段。然而,随着社会实体关系的日益复杂多变,仲裁结果往往涉及到外部利益,特别是当仲裁当事人通过仲裁程序恶意处置外部利益时,仲裁案外人的合法权益将受到仲裁裁决的不利影响。在当下具体的司法实践中,许多仲裁裁决都对外界产生了不利影响。然而,我国民事诉讼法对虚假诉讼的规定相对完善,规定了第三人撤销之诉制度以及对虚假诉讼行为的相应处罚措施,对于有效遏止虚假诉讼案件的发生起到了很好的效果。但我国的仲裁制度发展相对较晚,至今为止还没有仲裁第三人制度,在虚假仲裁案外人权利救济的问题上更是缺乏行之有效的措施。正是围绕这一司法现状的条件下,本文充分运用实证分析法、比较分析法和文献研究法,通过对我国发生的虚假仲裁侵害案外人合法权益的案例进行研究,学理性、类型化的归纳出虚假仲裁侵害案外人权利的类型和我国现行虚假仲裁案外人权利救济制度存在的缺陷,并坚持“问题导向”一一对应提出相应的完善措施,着力弥补对案外人合法权益的保护仍然存在着法律空白。本文共分为五部分。第一部分是本文的法理部分,详细介绍了虚假仲裁与仲裁案外人的界定,并通过对常见虚假仲裁表现形式的梳理,为下文探讨虚假仲裁案外人权利救济问题做了理论铺垫。第二部分介绍了我国虚假仲裁侵害案外人合法权益的类型,阐述了我国当前虚假仲裁现象频发的原因,通过借助三个在我国发生的虚假仲裁损害案外人合法权利的典型案例进行阐释分析,进一步反映了当前完善我国仲裁案外人权利救济制度的现实必要性和紧迫性。第三部分是我国现行仲裁案外人权利救济制度和存在的缺陷。具体总结了六个方面的问题,包括仲裁机构自我纠错机制先天不足、案外人作为申请撤销仲裁裁决的主体不适格、案外人申请仲裁裁决不予执行制度存在缺陷、案外人无法直接援引公共利益保留条款、案外人另行起诉困难重重、案外人在仲裁开始前的救济空白等六个方面。第四部分是我国仲裁案外人权利救济制度的完善建议,针对第三部分所阐述的问题相对应的提出了相应的完善建议。第五部分是本文的结论部分,对本文进行总结。
LAGIEWSKA MAGDALENA KATARZYNA[7](2020)在《中国与波兰关于国际商事仲裁协议效力的比较研究》文中研究指明仲裁是代替性争议解决方式之一(Alternative Dispute Resolution)。自20世纪以来仲裁制度迅速发展,成为商人之间重要的纠纷解决方式。仲裁程序有别于民商事诉讼。随着仲裁制度的发展,联合国经社理事和联合国国际贸易法委员会分别在1958年和1985年制定颁布了《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。这些规定普遍被视为国际商事仲裁法的核心。如今,各国采取国内仲裁立法时固然模仿国际商事仲裁法的规定,但也采取特色的仲裁制度。本论文涉及国际商事仲裁协议的法律效力。中波两国不同法律制度影响到两国特色的仲裁制度。随着中国“一带一路”倡议的提出和实践,中波经济活动及经济关系不断增多和加强,与此同时,相关争议的解决显得尤为重要。在此过程中,国际商事仲裁不失为重要的争议解决途径。仲裁协议作为国际商事仲裁的基石,在国际商事仲裁理论和实践中都受到极大重视。目前,国际社会以及多数国家都阐明支持仲裁争议解决方式的立场。进行仲裁程序是当今解决纠纷的最重要的替代方法之一。同时,各国在可仲裁性、承认仲裁协议效力方面采取的态度越来越开明,进一步扩大了纠纷的可仲裁范围。各国的立法不仅有助于这种争议解决方法的普及,而且也支持仲裁的发展。尽管各国国内立法通过与国际商事仲裁法有关的国际法律,尤其《纽约公约》及《示范法》的规定,但是国际商事仲裁法不断发展。随着“一带一路”倡议的提出和实践的发展,中波两国经济关系更为密切。因此,未来两国之间经济纠纷可能会不断增多,对两国仲裁制度进行研究十分必要。尽管国际仲裁法是各国仲裁立法的核心,但是各国在具体立法过程中仍然存在具体的差异,这些差异可能隐含着各种实际法律问题。本文结合涉及仲裁协议效力的最新法律问题,对中波两国仲裁法的相同及差异之处进行深入分析。第一章,国际商事仲裁协议效力的理论基础,共3节内容。首先介绍了国际商事仲裁协议的定义。从介绍国际法中有效的仲裁协议的定义开始,分析中国法律以及波兰法律对国际商事仲裁协议的定义。同时,对国际商事仲裁的概念进行了分析,详细说明了“国际”及“商事”两个术语下的相关内容。本章还论述了国际商事仲裁协议的特点、性质与种类。最后,本章对仲裁协议效力的概念进行了界定,对其来源和表现进行了研究。第二章,中国与波兰法律对仲裁协议效力的认定,共4节内容。首先结合现代国际商事仲裁法的发展趋势以及中国和波兰法律规定,对仲裁协议效力认定的形式要件进行分析,具体包括仲裁协议的书面形式要求、签署的要求以及特殊情况下仲裁协议的形式。其次,本章对仲裁协议效力认定的实质要件进行了研究,具体包括仲裁协议实质要件的基本要素及“选择要素”两方面内容。同时,还结合具体规定和实践深入研究了仲裁协议实质要件认定的变动和发展趋势。再次,对仲裁协议效力认定与可仲裁性问题进行了研究。在为可仲裁性下定义的同时,介绍了中国和波兰两国法律中关于可仲裁性范围问题。最后,本章界定了“有瑕疵的仲裁协议”,探讨了中国与波兰关于有瑕疵的仲裁协议效力认定上的法律与实践问题。第三章,仲裁条款独立性理论与仲裁协议效力,共3节内容。首先阐述仲裁条款独立性理论基础及其法律意义,论述仲裁条款独立性的法理依据以及仲裁条款独立性与管辖权问题,讨论仲裁条款独立性理论对仲裁协议效力是否具有影响。第二节及第三节论述中国、波兰关于仲裁条款独立性理论的具体实践。第四章,仲裁协议效力的扩张,共3节内容。首先是仲裁协议对未签署人效力的概述。从传统的国际商事仲裁法的概念来看,仲裁协议仅仅对签署人具有法律效力。但是,随着国际经济活动及国际经济关系的发展,上述传统的概念嬗变为仲裁协议同时对未签署人具有法律效力。其次,本章介绍了中国与波兰法律关于特定情况下仲裁协议效力的规定。具体内容包括:子公司订立的仲裁条款对母公司的拘束力、代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的法律效力、仲裁一方当事人主体资格发生变化情况下仲裁协议的约束力、合同转让情况下仲裁协议的约束力及提单中仲裁条款的法律效力。最后,讨论了中国与波兰关于仲裁第三人制度的立法与实践。第五章,仲裁协议效力的认定机构及法律适用,共2节内容。首先分析了仲裁协议效力与仲裁管辖权异议问题。同时,介绍了中国与波兰两国法律关于仲裁管辖权原则的不同规定。其次,介绍了中国与波兰关于判断仲裁协议效力准据法的不同规定及法律实践。第六章,“一带一路”倡议下中波仲裁协议效力认定的法律协调,共3节内容。首先从“一带一路”倡议的制度背景、政策背景以及理念与文化背景三个方面说明中波法律合作的可能性。其次,阐明中波两国在立法、司法与仲裁实践方面对仲裁协议效力认定的差异。最后,从立法、司法协调以及仲裁实践的互学互鉴三个方面对中国、波兰在仲裁协议效力认定上的协调问题提出建议。综上所述,随着国际经济关系的迅速发展,国际商事仲裁作为国际商事争端的代替性争议解决方式的作用越来越大,成为最重要的争端解决方式。虽然国际商事仲裁法(例如:《纽约公约》、《示范法》)是国际商事仲裁立法的核心,但是许多国家仍然在国内仲裁立法中采取具体的规定,各国的仲裁制度各具特色。由于国际商事仲裁协议被普遍视为国际商事仲裁程序推进的重要前提。因此,应该加强对仲裁协议的效力认定问题的研究。2013年以来,中国“一带一路”倡议建设工程不断推进,中国与其他国家的经济关系日益密切。波兰位于中东欧地区,在“一带一路”倡议中具有重要地位。随着中波经济关系日益密切,未来发生商事争议的可能性很大,为了防止因仲裁协议效力认定问题导致相关争议无法提交仲裁解决,有必要对中国与波兰在仲裁协议效力规定方面进行协调。。
刘刚[8](2019)在《行业法治研究》文中研究指明当前,我国提出了“法治国家、法治政府和法治社会一体建设”的思想。到2035年,我国还要实现“法治国家、法治政府和法治社会基本建成”的目标。如何判断法治社会基本建成,既是重大的理论问题,也是迫切的实践问题。社会是由行业组成的,法治社会的建成可以走一条行业法治之路。法治社会是社会领域实现法治化的治理状态,而行业法治可以理解为是指行业领域的法治化的治理过程。先有法而后才有法治,先有行业法而后才有行业法治。因此,要研究行业法治,需要先研究行业法;而要研究行业法,则需要先研究“行业”。改革开放后,我国立法实践中出现了大量“行业”入法现象,汇聚成“法律中的行业”这个独特命题。对“行业”入法现象的实证分析表明,“行业”已经从一个古老的经济概念变成一个新生的法律概念。“行业”入法现象在所有现行法律、行政法规和部门规章中总体上占到了三成,席卷了除诉讼法及非诉讼程序法之外的所有部门法,甚至现行宪法也对“行业”做出了明确规定,宣示了“行业”的宪法地位。“行业”在法律条文中的形式样态,包括行业规划、行业标准、行业自律、行业诚信、行业垄断、行业主体、行业协会和从业人员等。“行业”入法现象有力的支撑了行业法的存在,宣告了行业法治的潜在可能。“行业”入法现象是对行业在社会结构中的变迁的法律响应,行业法是法律社会化发展的最新表现。系统梳理行业法的历史研究成果,可以发现,虽然学界还存在分歧,但也形成了一些理论共识,即行业法是兼顾“硬法”和“软法”在内的体系。新兴的行业法有助于一并解决传统部门法体系的学科壁垒问题、稳定性不足的问题以及部门法的局限性问题。行业法应该继部门法之后,成为我国法律体系和法学体系中的新成员。行业法与部门法之间存在着两种关系:一是交叉与重叠关系,二是包含与被包含关系。提出行业法治的逻辑,建基于法治概念的宽泛性和灵活性。行业法治是一种“混合”法治,其内涵表现为“硬法”之治和“软法”之治的结合、依法监管与依法自治的结合、横向体系(各行各业的法治)和纵向体系(包括行业立法、行业监管、行业纠纷化解和行业自治在内)的结合。行业法治是一种“复杂”法治,其特性包括法治主体的多元性、法律规范的复合性、行业治理的差异性、运行机制的共治性和调整范围的全面性。行业法治是一种真法治,而不是假法治,其理念包括权利保护理念、公平正义理念、科学发展理念和自治理念。行业法治是一种有意义的法治。从法治发展维度看,行业法治既有助于拓展法治的理论空间,也有助于填补传统法治的短板,还有助于国家治理体系的完善。从行业发展维度看,行业法治既有助于推进多层次多领域依法治理、促进行业发展,也有助于确立行业治理的标准、规范行业发展,还有助于为新兴行业保驾护航。行业法治体现了行业与法治的互动关系,促进了法治发展和行业发展之间的良性循环。行业法治的产生基础包括经济基础、政治基础、社会基础、法律基础四个方面。其中,经济基础是指社会分工的进一步发展;政治基础是指政企分开、政事分开的体制逐步建立;社会基础是指行业组织的大量出现;法律基础是指行业法律体系的逐步完善。与法治社会一样,行业法治也包括主体要素、制度要素与实践要素。这三种要素共同促进行业法治的发展。与“行业”在法律条文中的主要形式样态基本一致,行业标准、行业协会和行业自治构成了行业法治的基本要素。行业法治中的行业标准是广义的行业标准,行业标准是一种“软法”,可以进一步促进行业法治的社会化、柔性化和可操作性。行业协会是行业法治的重要主体,行业协会通过参与行业立法、行业纠纷化解、行业监管和行业管理等来促进行业法治的发展。行业法治中的行业自治既是权利,也是权力。行业自治首先通过行业自治规范促进行业法治的发展,但是,在行业法治的运行中,行业监管与行业自治始终需要处于动态平衡的态势中,只有这样,行业自治才能最大限度的促进行业法治的发展。理想的行业法治是完美的,但是行业法治的现实运行,包括行业立法、行业监管、行业纠纷化解和行业自治等,还存在若干缺陷,因而需要采取有针对性的完善措施。其中,行业立法存在着行业分类难以精确、狭隘的部门本位主义、行业法律滞后、行业协会立法不完备、缺失跨行业的标准化协调机制等缺陷。对此,一是可建立专业工作委员会提出立法草案的体制,取代现有的行业主管部门主导立法的立法体制,并建立第三方如行业协会等接受立法机关委托起草行业立法的立法体制;二是应将行业标准的制定权赋予行业协会,取代现有的行政机关制定行业标准的体制,并建立跨行业的标准协调制度,加大推广综合标准制度;三是应及时修订行业立法。行业监管存在的问题包括重审批轻监管、事中事后监管体系不健全,信用监管存在体制机制缺陷,综合监管仍有待完善等。对此,一是需要将监管理念从“重审批轻监管”转变为“轻审批重监管”,同时强化事中事后监管;二是政府应建立包括企业、非企业和个人信用信息在内的全国统一信息共享平台,并进一步发挥行业协会在信用监管中的作用;三是应当从监管主体、监管模式、监管手段和监管过程等四个方面完善综合监管体制;四是对新兴行业应遵循政府适度监管的原则。行业纠纷化解存在行业调解制度公信力有待加强、认同度和成功率都不高、行业调解程序和行业仲裁等相关法律制度缺失等问题。对此,一是应进一步增强行业协会的代表性,提升行业调解的公信力;二是应积极推动行业协会设立专业性调解组织,提高行业调解人员的准入资格条件,以提升行业调解制度的利用率和成功率;三是应当建立专门的行业调解程序;四是健全行业仲裁制度,可考虑由行业协会组建行业仲裁委员会,并修订《仲裁法》,赋予行业仲裁应有的法律地位;五是鼓励行业组织制定标准化法律文本,尽可能减少行业纠纷的产生。行业自治方面,存在着立法上重“行业自律”轻“行业自治”、行业协会自治权力不够、不利于行业自治的固有缺陷难以消除等不足。对此,一是应该突出“行业自治”的理念,将法律条文中的“行业自律”修改为“行业自治”;二是政府彻底退出行业协会的运作,不再干预行业协会的内部事务;三是赋予行业协会完整的自治权力,只要不违反法律,行业运行过程中产生的问题皆由行业协会自行解决。同时,国家需保留对行业协会的行政监督和司法监督。综上,通过对“行业”入法现象进行实证分析,对行业法和行业法治的研究成果进行历史分析,对行业法治的内涵、特性、理念、实践意义等问题进行概念分析、对行业法治的产生基础和基本要素等问题进行综合分析,行业法治的理论框架体系得以初步建立。只要有效解决行业法治在现实运行中的不足,作为法治社会的建设途径,行业法治一定会拥有美好的未来。期待有朝一日,行业法治成为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分,行业法治理论成为中国特色社会主义法治理论的有机组成部分。
许旭[9](2019)在《拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法律与中国实践》文中指出在全球化发展的时代背景下,随着中国对外贸易能力的不断扩大,国际贸易过程中产生争议成为非常常见的现象,因此对国际商事争议解决机制的研究越来越有必要。因仲裁比诉讼更加便捷、高效和更具保密性,国际商事纠纷越来越趋向于通过国际商事仲裁方式加以解决。国际商事仲裁已经成为除司法诉讼之外最有效的一种纠纷解决方式。国际商事仲裁已经在世界多数国家以法律的形式确认下来,在“当事人意思自治”的一般法律原则和国内仲裁法的支持下,无论是仲裁程序还是仲裁裁决均具备了法律的强制性。在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(本文简称《纽约公约》)等国际条约的推动下,体现在各国国内法中的国际商事仲裁制度呈现出“成文化”、“趋同化”趋势,国际商事仲裁制度越来越朝着制度化、规范化的方向快速发展。在国际商事争议的解决上,国际商事仲裁的优势主要在于国际商事仲裁裁决的可执行性方面。1958年在联合国主持下制定的《纽约公约》在全球范围内被越来越多的国家接受和加入,随着第159个成员国的加入1,一项《纽约公约》项下的外国仲裁裁决几乎可以在全球主要国家获得承认和执行。1958年《纽约公约》的通过大大地促进了外国仲裁裁决的理论和实践的发展,对外国仲裁裁决的承认与执行的理论和实践产生了重要和深远的影响。《纽约公约》现已成为国际商事仲裁领域最为重要的国际公约,因此《纽约公约》也被称之为国际商事仲裁的“基石”。2我国对外国仲裁裁决的承认与执行的相关制度,从无到有、从无法可依到有法可依,经历了从制度相对僵化到制度相对完善的发展过程。因此,对我国现阶段拒绝承认与执行外国仲裁裁决的司法实践情况进行系统性分析,可以为我国拒绝承认与执行外国仲裁裁决理论的进一步完善提供有效的建议。本文的研究范围主要为外国仲裁裁决拒绝承认与执行的法律和中国实践。判断一项仲裁裁决是否为外国仲裁裁决也即对一项仲裁裁决的国籍进行识别,主要有两种判断标准,第一种是“裁决作出地标准”,也就是说如果一项仲裁裁决的作出地是位于被申请承认和执行的缔约国领土之外的外国领土,则该项仲裁裁决就是一项外国仲裁裁决;第二种是“非内国标准”,即如果被申请承认和执行裁决地所在国不认为是本国裁决,该裁决也是《纽约公约》项下可执行的外国仲裁裁决,这就是“非内国标准”。本文参考和研究最高人民法院公开渠道对外公布的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的答复意见,从这些答复意见中的案例出发,通过对我国现行立法的分析、论述,论证中国在拒绝承认与执行外国仲裁裁决问题上的态度。同时本文对世界主要法域在拒绝承认与执行外国仲裁裁决问题上的司法实践进行探讨,分析比较中国与世界其他主要法域在处理该问题上的异同,探讨我国在外国仲裁裁决承认与执行方面的立法和司法实践的不足以及国内立法与《纽约公约》在衔接问题上的欠缺,为中国在拒绝承认与执行外国仲裁裁决的立法和司法实践的完善方面提出自己的建议。本文作者在对我国近期拒绝承认与执行外国仲裁裁决案例进行实证分析后发现,我国法院在承认与执行外国仲裁裁决的过程中确实履行了国际条约义务,不仅保护了我国自然人、法人和其他经济组织等的合法权益,也保护了公约其他缔约国当事人的合法权益。虽然我国很早就加入了《纽约公约》,同时我国也早已参与到国际司法协助体系当中,国内承认与执行外国仲裁裁决的法律制度也基本建立,但是我们也可以看出我国国内关于承认与执行外国仲裁裁决法制体系的完备程度以及参与国际司法实践的深度和广度均有待进一步提高。为了使我国法院能够更好地发挥支持和监督国际商事仲裁的积极作用,有必要重新审视现阶段我国在拒绝承认与执行外国仲裁裁决过程中所反映出来的问题。第一,在审查一项外国仲裁裁决的承认与执行申请时,我国法院通常主要适用《纽约公约》的有关规定来作出决定。作为《纽约公约》的缔约国,我国必须要忠实履行《纽约公约》的条约义务,因此对我国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的有关情况进行研究,则必须要对《纽约公约》的有关条款进行研究。第一步就是要明确适用《纽约公约》拒绝承认与执行外国仲裁裁决时所需要解决的先决问题。本文首先讨论了关于外国仲裁裁决“国籍”的识别这一先决问题,然后对“非内国裁决”的概念进行了讨论,再从《纽约公约》自身适用的特点等角度分析《纽约公约》适用过程中所要注意的其他问题。第二,作者探讨了承认与执行外国仲裁裁决这一问题的起源和发展,然后对《纽约公约》的基本规定进行了梳理,特别是对《纽约公约》第五条进行逐条、逐款解析。《纽约公约》第五条是关于承认和执行外国仲裁裁决问题的主要条款,本文区分应当事人请求法院进行审查和法院依职权主动审查两个方面,详尽地论述了《纽约公约》关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法理基础,为后文研究的展开打下理论基础。第三,针对英、美、德、法等世界主要发达国家以及欧盟这一重要法域拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法律规定以及司法实践进行分类解析。分析各有关国家和欧盟在承认与执行外国仲裁裁决领域各自有特点的法律规定,并结合各有关国家和欧盟最新的法律实践案例,分析当代主要国家和欧盟在拒绝承认与执行外国仲裁裁决领域的最新司法实践。借鉴拒绝承认与执行外国仲裁裁决的域外经验,以期给我国国际商事仲裁相关法律制度的完善提供经验借鉴。本文作者通过对域外有关法律和典型案例的探讨,总结出世界范围内拒绝承认和执行外国仲裁裁决的国际趋势和特点。世界范围内关于可仲裁性问题上出现了一种越来越支持仲裁、有利于仲裁的趋势,不可仲裁的事项越来越少。在公共政策问题上,各国法院也越来越区分一般国内公共政策和国际公共政策,在拒绝承认和执行外国仲裁裁决时适用公共政策的问题上,出现了一种弱化强调以公共政策作为理由来拒绝承认和执行外国仲裁裁决的趋势。第四,我国最高人民法院出台了“内部报告制度”,也就是说只有最高人民法院才最终有权决定对一项外国仲裁裁决拒绝承认与执行,地方中级人民法院和高级人民法院如果对一项外国仲裁裁决要拒绝承认与执行必须逐级上报最终到最高人民法院由最高人民法院作出最后决定。作者对中国近年来被最高人民法院拒绝承认和执行的案件进行了整理和分析并将有关拒绝承认和执行的理由进行分类总结和归纳,发现虽然早期地方法院在拒绝承认与执行外国仲裁裁决方面比较随意,在适用理由上出现了违背《纽约公约》精神的情形,在国际上造成了负面影响,但是后期最高人民法院发文施行了“层层上报”制度后,统一了拒绝承认与执行外国仲裁裁决理由的适用,纠正了之前在这一领域的乱象。当然,仍然不足的是中国在拒绝承认与执行外国仲裁裁决理由选择方面,在表述上与《纽约公约》第五条7项理由并不完全一致。笔者认为,既然公约规定了公约第五条2款共7项理由是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的唯一理由,那么在拒绝理由的表述上,最高院的复函中所表述的理由理应与公约的表述相一致。第五,由于中国国内《仲裁法》立法上的滞后性,有中国特色的一些立法规定与公约精神相违背的状态时有发生。在仲裁协议形式要件问题上,中国法律规定一份有效的仲裁协议必须约定有明确的仲裁委员会,这一中国特有的法律规定,造成中国不承认临时仲裁的现状,但是根据《纽约公约》的规定,仲裁不仅包括机构仲裁也包括临时仲裁,这就造成一项在中国以外国家和地区作出的临时仲裁裁决在中国申请承认与执行时很有可能获得承认与执行,但是一项在中国作出的临时仲裁裁决却因缺少选定的仲裁机构这项要素在中国法院申请承认与执行时会遭到拒绝的现状。这种内外有别的双轨制状态在中国立法、司法实践领域实际上不仅此一项。当然,随着中国法治进程的深入,这种双轨制状态也在逐步的改善过程中。目前,在自贸区领域内中国正在作出有益的尝试,例如根据有关规定在中国自贸区内的司法实践领域出现了有别于自贸区外的情况,自贸区内的两家不具有涉外因素的中国法人可以将他们之间的争议提交外国仲裁机构裁决,这在有限的领域内迈出了摒弃“双轨制”内外逐步统一的步伐。此外,本文还试图在对我国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的案例进行分析的基础上,找出目前我国拒绝承认与执行外国仲裁裁决制度还存在的一些问题,从“仲裁裁决国籍标准的完善”、“不具涉外因素外国仲裁裁决效力”、“临时仲裁制度的建立和完善”,以及“一带一路背景下裁决执行制度的完善”等角度,提出了完善建议。随着我国改革开放政策的不断深化,我国“一带一路”建设也蓬勃发展,我国企业走出去以及外国企业走进来的国际性商事活动也越来越多。我国企业在和外国企业进行国际商业贸易交往的时候,双方均更加关注中国法院对于《纽约公约》的贯彻与执行态度。本文的目的就是对我国目前在贯彻与执行《纽约公约》过程中的相关问题进行研究,更好地推进我国国际商事仲裁制度与实践的完善和发展,在提升我国“一带一路”建设司法服务的水准和“一带一路”建设司法保障的国际公信力等方面提出自己的一些建议。
高翔[10](2019)在《涉外反垄断争议解决研究》文中提出十八届四中全会报告指出,要逐步对市场监管及宏观调控体系进行加强和完善,要“反对垄断,促进合理竞争,维护公平竞争的市场秩序”。在维护市场竞争秩序和促进合理竞争的过程中,迫切需要《反垄断法》等法律法规积极发挥作用。反垄断法在实施过程中主要依靠“公共执行”和“私人执行”两种模式,“公共执行”主要是指作为公共利益代表者的反垄断执法机关,通过行使公权力来执行反垄断法的方式;而“私人执行”则是指因垄断行为受到侵害的市场主体,以向法院提起诉讼或者向仲裁机构提起仲裁申请的方式来实施反垄断法的方式。传统上,维持公平有效的市场竞争秩序主要依靠公共执法机构,公共执法机构可利用公权力对排除、限制竞争的行为进行调整。然而,在反垄断法的具体实施过程中所产生的各类反垄断争议中,又有相当一部分争议集中于平等主体之间,此类带有一定私法性质的争议,强调对私人权益的维护,不适宜通过公共执行进行调整,对于平等主体之间的反垄断争议一般依靠诉讼或仲裁等“私人执行”机制来解决。在反垄断争议解决中,“公共执行”与“私人执行”有本质的区别,却又联系紧密。“公共执行”以维护公共利益或市场秩序为根本目的,带有一定的行政管理和监督性质,垄断行为可能会面临行政管理方面的处罚,如违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的经营者,最高可能遭受上一年度营业收入10%的罚款;而在美国等司法辖区内,垄断行为甚至可能遭受到刑事方面的指控。与“公共执行”不同,反垄断争议的“私人执行”主要是因垄断行为而遭受侵害的私人主体或者因合同违反反垄断法而要求违约方承担违约责任的私人主体提起诉讼或仲裁而启动。私人主体的目的是为了维护其自身利益,裁判机关在审理过程中适用反垄断法的基础在于合同关系或侵权关系。“公共执行”和“私人执行”并不是两个孤立平行的体系,两者在法律的运行过程中经常会发生交叉。如“私人执行”中的受害方可能会等待“公共执行”的处罚结果公布后才提起诉讼,在这类案件中,私人主体可以向法院申请调取公共执法机构通过公权力获得的证据和信息,甚至可以要求执法人员出庭作证。这种允许私人主体“搭便车”的行为,在一定程度上减轻了私人主体的证明责任,大大提高了私人主体提起私人执行的积极性和主动性。另外,私人执行在维护个体的利益的同时,还在一定程度上辅助了公共执法机构的公共执行,主要原因在于私人主体在诉讼过程中常伴有大量的投诉和举报行为,这可以为公共执法机构的执法行动提供重要线索。因此,可以说“公共执行”和“私人执行”共同支撑起了反垄断法“调查、威慑、惩罚”的职能,很多国家都通过立法的模式确立了两种执行方式的地位,两者相辅相成,共同发挥作用,共同达到维护市场公平竞争秩序的目的。世界经济一体化进程加速,一个国家或一个司法区域内的市场主体从事的市场行为有可能影响到另一个国家或另一个司法辖区的市场竞争秩序,排除、限制竞争的垄断行为也伴随着一体化的发展,带有了涉外性或跨国性的特点。如在受影响地国家被认定是损害竞争秩序的垄断行为,在行为地国家可能因法律规定而不会被认为是违法行为,甚至可能是被鼓励的行为,如实践中常见的出口卡特尔联盟、限制技术出口行为等。此外,反垄断法的域外适用所针对的公司在很大概率上又是行为地国家的重点支持公司或大型跨国公司,这些公司对于当地的劳动用工、税收等经济和社会的发展具有巨大影响力,这类市场主体的行为虽然可能具有排除、限制竞争的作用,但同时也可能促进了行为地国家的经济发展,极有可能会得到行为地国的豁免。比较典型的案例是上个世纪波音公司收购麦道公司案和通用电气收购霍尼韦尔案,欧盟和美国在上述交易的审查中意见相悖,险些导致大规模的贸易纠纷。由于受影响地国家和行为地国家之间的利益存在一定程度上的冲突,受影响地国家根据“影响原则”证明其对其境外垄断行为行使管辖权具有合理性,而行为地国家则倾向于根据传统的“属地原则”认为受影响地国家对案件行使管辖权没有国际法上的合理性。1945年,在“美国铝公司案”中,美国法院首次将“影响原则”适用于发生于美国领土外的但限制美国境内市场的垄断行为,便遭到涉案企业及其注册地政府的非议。欧盟委员会也一直在案件中推广其竞争法的域外适用,即便案件当事人会向欧盟法院提起诉讼以对域外适用的模式进行抗议。行为地国家为了保护自己利益,甚至通过立法机制本国企业与域外适用反垄断法或竞争法的国家的机构进行合作;而受影响地国家未受到太多影响,依旧我行我素推行域外适用。两者之间利益冲突逐步导致矛盾激化,国际社会不得不对此问题也展开过积极的斡旋与沟通,在多方努力下,承认“影响原则”的国家进行了反思,并对域外适用做出了一定程度的限制,并通过双边或多边协议形式展开积极的合作,避免矛盾进一步升级。随着我国“改革开放”政策不断深入,经贸往来日益频繁,我国与他国的市场不断互相放开,外国投资者在我国境内及我国投资者在境外的经营呈现出稳步增长的趋势,在经济交往中难免会遇到摩擦和纠纷,涉外反垄断争议便是诸多争议中的一类。“华为公司诉IDC公司必要标准专利案”“日立金属滥用市场支配地位案”“维生素C出口卡特尔案”“高通公司滥用市场支配地位案”和“利乐公司滥用市场支配地位案”等涉外反垄断争议引起了全球范围内的高度关注,为了更好的保护我国市场的竞争秩序不受境外垄断行为的侵害,同时规范外国投资者在我国境内的竞争行为,有必要对涉外反垄断争议解决进行深入研究,尽快构建并完善我国的相关制度,实现我国《反垄断法》第1条规定的“保护竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”的立法目的,同时也能为未来的涉外反垄断争议解决领域的双边和多边合作做好准备。对于涉外反垄断争议解决,国内目前已有的研究大多集中于反垄断公共执行、公共执行中的宽恕和和解制度、反垄断私人执行与公共执行之间的冲突及协调,或以国别研究的方式探讨国外反垄断私人执行制度等,也有学者在讨论涉外反不正当竞争法及其争议解决的问题的时候,会涉及到部分涉外反垄断争议解决,但尚无学者体系化研究涉外反垄断争议解决这一问题。本文尝试从国际私法的角度对涉外反垄断争议中的管辖权问题、法律适用问题、争议解决机制问题等方面展开分析与论证。除导言之外,主要分五章进行陈述。关于本文的选题背景、意义、国内外现有研究状况,导言部分进行了较为详细的陈述,同时,导言部分还介绍了本文的研究重点、研究方法以及在写作过程中的创新与不足。第一章为“涉外反垄断争议概述”。概述部分首先对垄断及垄断行为的界定展开阐述。对于垄断的理解,经济学和法学的认识并不一致。经济学学者理解的垄断是一种不确定的经济形态,更偏重于市场呈现出的一种独占状态。法学领域的学者则认为垄断是市场主体在经济活动中形成的受法律规制的行为,相比较之下,法学视野中的垄断更侧重于对市场主体的行为、该行为是否应当被法律所禁止及是否应当被处罚等方面进行分析。目前,对于垄断的定义并没有一个统一的认识,导致各国对垄断行为的定性、规制范围和处罚手段也不尽相同。就垄断行为的具体表现形式而言,大部分国家的反垄断法立法主要对三类垄断行为进行规制,即垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中(并购控制)。与他国反垄断法相较,我国的《反垄断法》中还对行政垄断行为进行了特别的规定,这也在一定程度上反映了我国社会主义市场经济体制中仍旧存在一定的顽固的计划经济因素,行政权力经常会对市场进行不必要的干涉。其次,本章还讨论了涉外反垄断争议产生的动因。国际法上传统的“属地主义”认为,一国的法律的效力只能及于该国领土之内发生的行为,领土成为法律得以适用的边界,而在反垄断法领域,不管是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法,都认为其对发生在境外的,但是对本国或本区域有影响的垄断行为可以发生效力,此时行为地国和受影响国便会因法律的域外效力(extraterritorial effect)产生冲突。通过对涉外反垄断争议的表现形式和产生原因的分析,可以进一步理清涉外反垄断争议的定义。在竞争过程中,市场主体之间不可避免地会发生一定的冲突和纠纷,其中涉及反垄断法的,同时可以由反垄断法所调整的,属于反垄断争议,而当争议的主体、客体或法律事实中含有涉外因素时,即构成涉外反垄断争议。第二章主要论述“涉外反垄断争议的管辖权”。涉外反垄断争议的管辖,即确定某一个涉外反垄断争议应该由哪一个国家的法院进行审理和裁判。要分析涉外反垄断争议管辖权的问题,首先需要明确管辖权确立的依据、管辖权的种类以及涉外反垄断争议的特点对确定管辖权的影响。涉外反垄断争议的管辖权确定有两种途径,通过国内专门立法的途径明确案件的司法管辖权,或者通过缔结国际条约来与其他缔约国分配管辖权。海牙国际私法会议的《民商事管辖权及外国判决公约》的谈判失败,2015年生效的《选择法院协议公约》也将反垄断和反不正当竞争争议事项明确排除在外,都表明在涉外反垄断争议管辖权问题上,通过国际条约途径分配管辖权存在一定难度。涉外反垄断争议的管辖权,目前只能依靠各国国内法来进行明确规定。本章对涉外反垄断争议管辖依据的一般原则及特殊原则进行了梳理,同时比较了欧盟和美国的管辖权立法路径和司法实践。对于一般管辖原则,各国主要适用“原告就被告”原则,而对可能适用的特殊管辖原则包括了协议管辖、专属管辖等。根据合同和侵权的特殊性,分别对这两类特殊争议的管辖权问题进行讨论。在网络经济和电子商务飞速发展的时代,传统管辖权理论中的“属地原则”遇到前所未有的挑战。互联网巨头借助“网络效应”逐步扩大市场份额并占据了市场支配地位,对于涉及互联网公司的垄断行为的管辖权争论,也将在本章展开讨论。国际民商事交往日趋频繁,涉外争议也在日渐增多。由于主体、客体和有关内容的复杂性,加上各国为了本国的国家利益,往往会扩张其管辖权,这是就可能出现同一个争议多个国家均已主张管辖权的情况,形成积极的管辖权冲突问题。为了解决积极的管辖冲突问题,行之有效的作法是确立“非方便法院原则”和“未决诉讼原则”等调整措施。同时,在管辖权制度设计上,还需要从方便当事人、保护弱势群体、有利于判决结果的承认和执行的角度进行综合考量。第三章主要关注“涉外反垄断争议的法律适用”问题。确定了管辖权之后,就需要法院选择适用的法律,同一个案件在事实相同的情况下,很可能因为适用不同国家的法律而得到不同的结果,不仅给被侵害人带来困扰,也可能违背实质的公平和正义。在价值取向与标准上,涉外争议和非涉外争议有所区别,因此在解决涉外反垄断争议时,无法生搬硬套非涉外争议的模式进行争议处理,在尽可能符合国际的商事经济价值标准的基本要求上,还应充分考虑国际礼让原则。国际民商事法律关系的调整一般会依靠冲突法来间接调整或通过国际统一实体法来调整。而在适用国际统一实体法时,还需要考虑其在国内适用的问题。在适用过程中,法院需要对涉案的事实的性质做出识别、定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一个冲突规范。从识别上看,涉外反垄断争议一般可以分为合同争议和侵权争议,对争议类型需要根据其特点来考虑法律适用的原则和规则。对于合同争议可以适用当事人自主选择的法律,在当事人缺乏法律选择的意思表示时,可以根据合同的特征性履行制度或与合同有最密切联系原则进行分析;而对于侵权行为,则主要可以从侵权行为发生地和侵权结果损害地等角度进行区分。第四章为“涉外反垄断争议的解决机制”。传统的反垄断争议解决机制,可以分为“公共执行”和“私人执行”,其中,欧盟以公共执行为主导,美国则以私人执行为主导。如果对垄断违法行为,反垄断公共执行机关未能做出处理,那么私人就垄断违法行为造成损害向法院提起损害赔偿诉讼。私人可以不通过或不依附于公共执行,而独立执行或实施反垄断法以获得法律救济。本章首先对涉外反垄断私人执行中的特殊性问题进行研究,尤其是涉外反垄断争议中的间接购买者是否具有原告资格的问题。私人执行可以辅助公共执行,同时公共执行机构的处理结果以及其动用公权力获得的证据对于私人执行来说具有极大的帮助作用,尤其可以减轻原告的举证责任。私人执行的判决结果如果需要到域外执行并得到救济,就涉及到判决的域外承认和执行问题。承认与执行外国法院判决是国际民商事诉讼中当事人实现权利义务的最后一道程序,一般是指法院根据内国法律或国际条约承认有关外国法院民事判决在内国的效力。一国的判决一般只在其作出国具有法律效力,要想在他国发生效力,就不得不通过另一国的承认与执行程序。在承认与执行过程中,比较有争议的是惩罚性赔偿的问题,由于惩罚性赔偿超过了实际损害,还带有惩罚和威慑不法行为的功能,与许多大陆法系国家所强调赔偿的损害填补功能相悖。反垄断争议中的惩罚性赔偿也是上述争议之一,并未被大多数国家所认可,甚至导致涉外反垄断案件的判决因为违反执行地国的公共利益而被拒绝承认或拒绝执行。本章还讨论了国际商事仲裁制度对于涉外反垄断争议解决的影响。在实施反垄断法的过程中所产生的各类争议,主要集中在微观的平等主体之间,但同时对宏观的竞争秩序也会有所影响。反垄断争议是否具有可仲裁性是关系到仲裁协议的有效性、管辖权和裁决的承认和执行问题,当事人按照合同约定将争议提交仲裁解决的时候,仲裁庭首先要面对的便是争议是否在可仲裁的范围内,其是否对案件享有管辖权,而法院在执行仲裁裁决的时候也必须确定争议事项是否可以通过仲裁解决。对于涉外反垄断争议的可仲裁性,国际社会的态度经历了从不信任对到支持的转变。传统上,反垄断争议因为涉及公共政策而被认为是不可仲裁的。如美国法院认为,反垄断争议过于复杂且重要,不适宜由私人仲裁员,尤其不适合由外国国籍的仲裁员处理这类可能对本国公共利益产生影响的案件。随着“支持仲裁”政策的深入人心,国际社会对这个问题开始产生采取更为灵活的态度,逐步认可了其可仲裁性。美国联邦最高法院在1985年在“三菱汽车案”中的判决中确立了反垄断争议可仲裁的先例,对其他国家的立法和司法产生了重大影响。欧盟也通过一系列案例放开了针对反垄断争议可仲裁性的诸多限制。承认反垄断争议的可仲裁性,允许市场主体通过高效、私密的仲裁机制获得救济,同时也可以缓解司法系统的压力,这已经为欧美等国所认可。同时,本部分将对仲裁员依职权适用反垄断法的义务、仲裁中的证据规则及涉外反垄断仲裁裁决的承认与执行的问题展开讨论和分析。最后一章从立法和司法的不同角度论述了我国涉外反垄断争议解决现状与不足,同时提出完善我国的涉外反垄断争议解决制度对策思考。我国《反垄断法》中对争议解决的法律条文规定得非常简单,仅在第50条进行了原则性的规定,对于经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,应当承担民事责任。2012年,我国的最高人民法院就反垄断争议解决专门出台了司法解释,明确规定了管辖、举证责任、诉讼时效等相关问题。2019年1月1日,我国反垄断案件的管辖制度发生重大变化,根据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》的规定,新设立的最高人民法院知识产权法庭将越过省级高级人民法院,直接审理一审由知识产权法院、中级人民法院审理的反垄断民事诉讼的上诉案件。至此,我国形成了“最高人民法院知识产权法庭+北上广知识产权法院+地方专门知识产权法庭+地方其他知识产权审判庭”的垄断纠纷专门管辖格局。不过遗憾的是,上述司法解释对涉外反垄断案件的管辖和法律适用等问题没有做出特别规定。对于涉外垄断争议的管辖权,建议将第一审涉外反垄断争议集中于部分专业化程度较高的人民法院管辖、明确当事人协议管辖的范围,在限制过度管辖的同时,应充分利用未决诉讼原则和不方便法院原则妥善调整管辖冲突;在法律适用方面,需要根据涉外反垄断争议的特点对法律适用进行细化,不能一概排斥外国法,需要推进外国法查明制度并充分利用现有的“直接适用的法”原则,尽可能保护当事人利益并维护我国市场秩序;在争议解决机制方面,建议确认间接购买人的原告资格、谨慎承认和执行含有惩罚性赔偿的外国判决,同时应认可反垄断争议的可仲裁性,鼓励通过仲裁解决涉外反垄断争议,但需要对仲裁裁决做好司法审查,发挥司法监督功能,保障承认和执行制度能够发挥作用。
二、论我国现行民商事仲裁制度的改进(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论我国现行民商事仲裁制度的改进(论文提纲范文)
(1)仲裁异地开庭的妥当性及其制度建构研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
1 绪论 |
1.1 研究背景和研究意义 |
1.2 国内外研究现状 |
1.3 创新之处 |
1.4 研究方法 |
2 问题的提出 |
2.1 仲裁异地开庭的界定 |
2.2 仲裁异地开庭裁决效力的司法实践之争 |
2.3 仲裁异地开庭裁决效力之争折射的问题 |
3 仲裁异地开庭妥当性的法理分析 |
3.1 仲裁异地开庭不会影响公正性 |
3.2 仲裁异地开庭属于意思自治 |
3.3 规范分支机构设立与异地开庭裁决效力属于不同法律问题 |
4 仲裁异地开庭妥当性的利益分析 |
4.1 体现仲裁效率价值 |
4.2 契合仲裁发展趋势 |
4.3 避免社会资源浪费 |
5 仲裁异地开庭的制度建构 |
5.1 明确仲裁异地开庭裁决的效力 |
5.2 统一仲裁异地开庭裁决效力的司法审查尺度 |
5.3 规范分支机构的设立和登记 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(2)国际商事仲裁中临时措施的承认与执行机制研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、选题背景及意义 |
二、国内外研究现状 |
三、研究方法 |
四、创新点及不足 |
第一章 国际商事仲裁中临时措施承认与执行的问题提出 |
第一节 国际商事仲裁中临时措施承认与执行的实践困境 |
一、临时措施承认与执行的典型案例 |
二、临时措施承认与执行的障碍 |
第二节 国际商事仲裁中临时措施承认与执行的模式问题 |
一、国际商事仲裁中临时措施承认与的执行模式 |
二、临时措施承认与执行的模式中存在的问题分析 |
第二章 临时措施承认与执行的理论依据和价值取向 |
第一节 承认与执行临时措施的理论依据 |
一、礼让原则 |
二、互惠原则 |
第二节 承认与执行临时措施的价值取向及意义 |
一、司法与仲裁的关系分析 |
二、效益和公平的价值选择 |
三、承认与执行临时措施的意义 |
第三章 国际商事仲裁中临时措施的承认与执行制度考察 |
第一节 依据国内立法承认与执行临时措施 |
一、明确执行法院并赋予自由裁量权—德国 |
二、赋予仲裁庭承认与执行临时措施的权力—英国 |
三、列举拒绝承认与执行临时措施的情形—韩国 |
第二节 依据条约承认与执行临时措施 |
一、依据专门的仲裁公约得以承认与执行 |
二、依据民商事案件判决公约得以承认与执行 |
第三节 《示范法》背景下临时措施的承认与执行分析 |
一、《示范法》对临时措施执行问题的规定 |
二、《示范法》有关临时措施的承认与执行评析 |
第四章 我国临时措施承认与执行的现状及改进建议 |
第一节 我国有关临时措施承认与执行的现状及不足 |
一、我国有关临时措施的承认与执行现状 |
二、我国有关临时措施承认与执行制度的不足 |
第二节 “一带一路”背景下我国商事仲裁中临时措施承认与执行的完善建议 |
一、修订国内立法实现对临时措施的承认与执行制度的完善 |
二、以多边或者双边协定的方式实现临时措施的流通与执行 |
三、按礼让或者互惠方式承认与执行 |
结语 |
参考文献 |
附录 |
致谢 |
(3)境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
一、研究的背景和意义 |
二、文献综述 |
三、主要研究方法 |
第一章 境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展 |
第一节 境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例 |
一、限制阶段:1995年至2012年期间的典型案例 |
二、缓和阶段:2013年以来的相关典型案例 |
三、典型案例反映的司法认知上的分歧 |
第二节 境外仲裁机构入驻自贸试验区 |
一、仲裁机制在自贸区建设初期的探索 |
二、境外仲裁机构可在自贸区新片区设立业务机构 |
三、法院对境外仲裁业务机构的司法支持与保障 |
第三节 境外仲裁机构准入的意义与存在的问题 |
一、境外仲裁机构准入将产生的作用和意义 |
二、尚存的制度障碍和有待解决的法律问题 |
第二章 境外仲裁机构在中国内地的性质与准入 |
第一节 仲裁机构性质的实在法依据 |
一、《仲裁法》体现的仲裁机构本位主义 |
二、比较法视野下的仲裁机构性质分析 |
三、“仲裁委员会”的规定应作扩张解释 |
第二节 境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求 |
一、设立业务机构的政策解读 |
二、业务机构的性质和功能的分析 |
三、对业务机构的监管要求 |
第三节 仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式 |
一、商事仲裁的法律服务属性 |
二、仲裁服务市场的开放与准入 |
三、业务机构开展涉外仲裁业务的依据 |
第三章 境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍 |
第一节 国际商事仲裁裁决的国籍 |
一、国际商事仲裁裁决国籍的内涵 |
二、确定仲裁裁决国籍的法律意义 |
三、确定仲裁裁决国籍的一般标准 |
四、仲裁地的涵义及其法律上的意义 |
第二节 仲裁裁决国籍制度的比较法研究 |
一、《纽约公约》关于裁决国籍的制度规范 |
二、《示范法》关于裁决国籍的制度规范 |
三、主要国家关于裁决国籍的制度规范 |
第三节 国内立法和司法应确立仲裁地标准 |
一、“仲裁地”概念缺失引发裁决分类上的混乱 |
二、摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准 |
三、对以“非内国裁决”予以执行思路的反思 |
四、境外仲裁机构在内地所作裁决应按涉外裁决认定 |
第四章 对境外仲裁机构的司法审查与司法支持 |
第一节 涉及业务机构的仲裁协议的司法审查 |
一、确认仲裁协议效力案件的管辖法院 |
二、与境外机构仲裁规则中自裁管辖权的冲突 |
三、确认仲裁协议有效的新路径 |
第二节 业务机构所作仲裁裁决的司法审查 |
一、申请撤销与执行裁裁决的管辖法院 |
二、撤销裁决与(不予)执行裁决制度的衔接 |
三、对“涉外因素”的司法审查 |
第三节 涉及业务机构保全措施的司法支持 |
一、境外仲裁缺乏申请中国内地保全措施的依据 |
二、海事仲裁案件中的突破性规定 |
三、国际商事法庭的保全机制 |
四、《内地与香港保全安排》的机制与实例 |
五、确立此类仲裁案件的保全机制 |
第五章 《仲裁法》修订的思考路径和立法建议 |
第一节 《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径 |
一、《仲裁法》修订计划和发展方向 |
二、《仲裁法》修订具备的初步条件 |
三、《仲裁法》体例分析和修订路径 |
第二节 对仲裁机构和仲裁程序的完善意见 |
一、仲裁机构组织法方面的修改建议 |
二、仲裁活动程序法方面的完善意见 |
第三节 对仲裁裁决司法审查的完善意见 |
一、确立标准:以仲裁地完善仲裁裁决的合理分类 |
二、内外统一:国内与涉外裁决的审查标准的统一 |
三、并轨合流:取消仲裁裁决的不予执行制度 |
结语:行政先导和司法能动向立法回归 |
一、明确问题导向:行政、司法、立法多重并举的解决方案 |
二、坚持目标导向:建设受欢迎的“仲裁地”和国际仲裁中心 |
三、重视结果导向:通过仲裁立法彰显“大国司法”理念 |
参考文献 |
后记 |
(4)中国国际商事仲裁诉讼化现象研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
一、中国仲裁诉讼化现象的产生 |
(一)仲裁诉讼化的界定 |
1.“仲裁诉讼化”的定义 |
2.“仲裁诉讼化”的认识 |
(二)仲裁诉讼化的历史沿革 |
二、中国仲裁诉讼化的样态 |
(一) 仲裁协议的诉讼化 |
(二)仲裁规则的诉讼化 |
1.仲裁规则制定时套用民诉法 |
2.当事人另行约定仲裁规则受限 |
3.仲裁程序规定生硬,多处体现诉讼制度的特色 |
(三)强制名册制度过于封闭 |
(四) 仲裁程序的诉讼化 |
三、中国仲裁诉讼化的成因分析 |
(一)仲裁传统与观念匮乏 |
(二)临时仲裁制度缺位 |
(三)仲裁机构受行政司法因素影响较大 |
1.设置运营 |
2.财政编制 |
(四)中国仲裁司法审查过严 |
1.仲裁庭无权审查仲裁协议效力 |
2.法院在裁决做出后实行“双轨制”审查 |
四、去诉讼化的对策 |
(一)修订仲裁法保障仲裁的自治性 |
1.更加尊重当事人合意 |
2.引入临时仲裁 |
(二)完善仲裁规则的制定 |
1.保证当事人程序选择权与意思自治 |
2.仲裁庭组成方面改用推荐名册制 |
(三)合理减少对仲裁机构的干预 |
(四)适度放宽法院对仲裁的审查 |
1.确立仲裁庭自裁管辖权 |
2.使“双轨制”审查走向并轨 |
五、结语 |
参考文献 |
致谢 |
(5)论仲裁欺诈的法律规制(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
1.绪论 |
1.1 研究目的 |
1.2 文献综述 |
1.3 研究方法 |
1.4 研究内容 |
2.仲裁欺诈概述 |
2.1 仲裁欺诈的概念界定 |
2.2 仲裁欺诈的表现及其特点 |
2.3 仲裁欺诈与虚假诉讼的比较 |
2.4 由虚假诉讼罪的确立引发仲裁欺诈入刑的思考 |
3.仲裁欺诈的成因分析 |
3.1 仲裁庭对效率的过度追求 |
3.2 案外人权益保护与救济机制的缺失 |
3.3 仲裁的保密性导致仲裁程序的封闭性 |
3.4 规制仲裁欺诈与尊重当事人程序主体性的冲突 |
3.5 仲裁的非诉讼化与司法审查能动性之间的矛盾 |
4.仲裁欺诈的法律规制 |
4.1 完善救济制度 |
4.2 加大仲裁庭的审查力度 |
4.3 有限引入仲裁第三人制度 |
4.4 加大法院对于仲裁的司法监督 |
4.5 设立案外人撤销仲裁裁决之诉 |
5.结语 |
参考文献 |
致谢 |
(6)虚假仲裁案外人权利救济问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
第一章 虚假仲裁与仲裁案外人的界定 |
第一节 虚假仲裁的界定 |
第二节 虚假仲裁的表现形式 |
第三节 仲裁案外人的界定 |
第二章 我国虚假仲裁侵害案外人权利的类型及原因 |
第一节 虚假仲裁侵害案外人权益的类型 |
一 侵占财产型 |
二 逃避债务型 |
三 裁决所确认的事实对案外人不利型 |
第二节 我国虚假仲裁侵害案外人权利现象频发的原因 |
一 诚实信用等社会道德意识缺失 |
二 法律规制缺位,监督机制匮乏 |
三 仲裁机构缺少与人民法院的信息共享 |
四 仲裁制度本身的客观局限性 |
第三章 我国现行仲裁案外人权利救济制度和存在的缺陷 |
第一节 我国现行仲裁案外人权利救济制度 |
一 案外人可以申请仲裁裁决不予执行 |
二 部分地区积极探索适用社会公共利益保留条款 |
第二节 我国仲裁案外人权利救济制度存在的缺陷 |
一 仲裁机构自我纠错机制先天不足 |
二 案外人作为申请撤销仲裁裁决的主体不适格 |
三 案外人申请仲裁裁决不予执行制度存在缺陷 |
四 案外人无法直接援引公共利益保留条款 |
五 案外人另行起诉困难重重 |
六 案外人在仲裁开始前的救济空白 |
第四章 我国仲裁案外人权利救济制度的完善建议 |
第一节 构建并强化仲裁庭的调查权和审查权 |
第二节 构建案外人撤销仲裁裁决之诉制度 |
一 构建案外人撤销仲裁裁决之诉的可行性 |
二 具体制度设计 |
第三节 依法追究虚假仲裁行为人的刑事责任 |
第四节 适度扩大公共利益保留条款的适用范围 |
第五节 赋予虚假仲裁案外人侵权损害赔偿请求权 |
第六节 案外人在仲裁开始前可以主张仲裁协议无效 |
结语 |
参考文献 |
一 着作类 |
二 期刊文章类 |
致谢 |
个人简历 |
(7)中国与波兰关于国际商事仲裁协议效力的比较研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导言 |
一、问题的提出 |
二、研究价值及意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
六、论文主要创新及不足 |
第一章 国际商事仲裁协议效力的理论基础 |
第一节 国际商事仲裁协议与国际商事仲裁协议的效力 |
一、国际商事仲裁协议的定义 |
(一)关于“国际”的含义 |
(二)关于“商事”的含义 |
二、中国法律对国际商事仲裁协议的定义 |
三、波兰法律对国际商事仲裁协议的定义 |
第二节 国际商事仲裁协议的特征、性质与种类 |
一、国际商事仲裁协议的特征 |
二、国际商事仲裁协议的性质 |
三、国际商事仲裁协议的种类 |
(一)仲裁条款及仲裁协议书 |
(二)引置条款 |
第三节 国际商事仲裁协议的效力 |
一、国际商事仲裁协议效力的定义 |
二、国际商事仲裁协议效力的来源 |
三、国际商事仲裁协议效力的表现 |
(一)仲裁协议对当事人的效力 |
(二)仲裁协议对仲裁机构及仲裁庭的效力 |
(三)仲裁协议对仲裁裁决的效力 |
(四)仲裁协议对法院的效力 |
本章小结 |
第二章 中国与波兰法律对仲裁协议效力的认定 |
第一节 仲裁协议效力认定的形式要件 |
一、仲裁协议书面形式的法律效力认定 |
(一)国际法 |
(二)中国法律 |
(三)波兰法律 |
二、仲裁协议签署的法律效力认定 |
(一)国际法 |
(二)中国法律 |
(三)波兰法律 |
三、特殊情形下仲裁协议形式的法律效力认定 |
(一)电子及网络方式缔结仲裁协议的效力 |
(二)口头缔结仲裁协议的效力 |
第二节 仲裁协议效力认定的实质要件 |
一、仲裁协议的实质要件的基本要素 |
(一)国际法 |
(二)中国法律 |
(三)波兰法律 |
二、仲裁协议实质要件的“选择因素” |
(一)国际法 |
(二)中国法律 |
(三)波兰法律 |
三、仲裁协议实质要件认定的变动与发展 |
(一)国际法的新发展 |
(二)中国法的立法沿革 |
(三)波兰法的立法沿革 |
第三节 仲裁协议效力认定与可仲裁性 |
一、可仲裁性 |
(一)可仲裁性与仲裁协议效力认定的关系 |
(二)可仲裁性问题的由来 |
(三)可仲裁性范围的界定 |
二、中国法下的可仲裁范围 |
三、波兰法下的可仲裁范围 |
第四节 对有瑕疵的仲裁条款认定的法律与实践 |
一、有瑕疵仲裁协议的界定 |
二、中国法律与实践 |
三、波兰法律与实践 |
本章小结 |
第三章 仲裁条款独立性理论与仲裁协议效力 |
第一节 仲裁条款独立性理论概述 |
一、仲裁条款独立性的理论基础 |
(一)基本含义 |
(二)确立与发展 |
(三)理论纷争 |
二、仲裁条款独立性理论的法理意义 |
(一)仲裁条款独立性的法理依据 |
(二)仲裁条款独立性与管辖权 |
三、仲裁条款独立性理论对仲裁协议效力认定的影响 |
第二节 仲裁条款独立性理论的中国实践 |
一、中国的立法 |
(一)立法沿革 |
(二)现有法律 |
二、中国的司法实践 |
三、对中国立法与司法实践的评述 |
第三节 仲裁条款独立性理论的波兰实践 |
一、波兰的立法 |
(一)立法沿革 |
(二)现有法律 |
二、波兰的司法实践 |
三、对波兰立法与司法实践的评述 |
本章小结 |
第四章 仲裁协议效力扩张的法理基础 |
第一节 仲裁协议对未签署协议当事人的效力概述 |
一、问题的由来 |
二、中国法下仲裁协议对未签署人产生约束力的法律规定 |
三、波兰法下仲裁协议对未签署人产生约束力的法律规定 |
第二节 中国与波兰法律对特定情形下仲裁协议效力的认定 |
一、子公司签订的仲裁条款对母公司的拘束力 |
二、代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的法律效力 |
三、仲裁一方当事人主体资格发生变化情况下仲裁协议的约束力 |
四、合同转让情形下仲裁协议的约束力 |
五、提单中仲裁条款的效力 |
第三节 中国与波兰法律下设立仲裁第三人制度的法律思考 |
一、“仲裁第三人”的含义 |
二、设立仲裁第三人制度的理论纷争 |
三、中国关于仲裁第三人制度的立法与实践 |
四、波兰关于仲裁第三人制度的立法与实践 |
本章小结 |
第五章 仲裁协议效力的认定机构及法律适用 |
第一节 仲裁协议效力的认定与仲裁管辖权 |
一、仲裁协议效力与仲裁管辖权异议 |
二、中国法律与实践 |
三、波兰法律与实践 |
第二节 仲裁协议效力的准据法 |
一、中国法律与实践 |
二、波兰法律与实践 |
本章小结 |
第六章 “一带一路”倡议下中波仲裁协议效力认定的法律协调 |
第一节 “一带一路”倡议与中波法律合作 |
一、制度背景 |
二、政策背景 |
三、理念与文化背景 |
第二节 中波在仲裁协议效力认定上的差异 |
一、立法差异 |
二、司法差异 |
三、仲裁实践差异 |
第三节 中波在仲裁协议效力认定上的协调 |
一、立法上的协调 |
二、司法上的协调 |
三、仲裁实践的互学互鉴 |
本章小结 |
结论 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(8)行业法治研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
一、研究背景 |
二、文献综述 |
三、研究思路和方法 |
第一章 法律中的“行业”与行业法 |
第一节 相关概念的比较 |
一、行业与事业 |
二、行业与产业 |
第二节 “行业”入法的实证分析 |
一、法律文本的选择 |
二、“行业”的检索结果 |
三、“行业”入法的主要领域 |
四、部门法中的“行业” |
(一)宪法中的“行业” |
(二)经济法中的“行业” |
(三)行政法中的“行业” |
(四)社会法中的“行业” |
(五)民商法中的“行业” |
(六)刑法中的“行业” |
五、“行业”在法律条文中的形式样态 |
(一)行业规划 |
(二)行业标准 |
(三)行业主体 |
(四)行业协会 |
(五)行业垄断 |
(六)行业自律 |
(七)行业诚信 |
(八)从业人员 |
第三节 行业法的提出 |
一、行业法研究的历史沿革 |
(一)从部门法的角度来理解行业法 |
(二)从非正式制度的角度理解行业法 |
(三)对行业法的深入研究 |
(四)行业法与领域法的比较研究 |
二、行业法研究的理论共识 |
三、行业法与部门法的关系 |
(一)交叉与重叠关系 |
(二)包含与被包含关系 |
第二章 行业法治的概念分析 |
第一节 行业法治的提出 |
一、提出行业法治的逻辑 |
二、行业法治研究的历史沿革 |
三、行业法治的理论主张 |
第二节 行业法治的内涵 |
一、“硬法”之治与“软法”之治的结合 |
二、依法监管与依法自治的结合 |
三、横向体系和纵向体系的结合 |
第三节 行业法治的特性 |
一、法治主体的多元性 |
二、法律规范的复合性 |
三、行业治理的差异性 |
四、运行机制的共治性 |
五、调整范围的全面性 |
第四节 行业法治的理念 |
一、权利保护理念 |
(一)通过公众参与实行权利保护 |
(二)通过救济实现权利保护 |
(三)通过行业监管实行权利保护 |
二、公平正义理念 |
(一)行业准入公平 |
(二)行业运行公平 |
(三)行业结果公平 |
三、科学发展理念 |
(一)创新理念 |
(二)协调理念 |
(三)绿色理念 |
(四)开放理念 |
(五)共享理念 |
四、自治理念 |
第五节 行业法治的实践意义 |
一、法治发展维度 |
(一)有助于拓展法治的理论空间 |
(二)有助于填补传统法治的短板 |
(三)有助于国家治理体系的完善 |
二、行业发展维度 |
(一)有助于推进多层次多领域依法治理,促进行业发展 |
(二)有助于确立行业治理的标准,规范行业发展 |
(三)有助于为新兴行业保驾护航 |
第三章 行业法治的产生基础 |
第一节 经济基础:社会分工的进一步发展 |
第二节 政治基础:政企分开、政事分开的体制逐渐确立 |
一、政企分开或政事分开的检索结果 |
二、各行业推进政企分开或政事分开的情况举例 |
三、对政企分开或政事分开检索结果的分析 |
第三节 社会基础:行业组织的大量涌现 |
一、政策和法律对行业组织的扶持 |
二、行业组织数量显着增长 |
第四节 法律基础:行业法律体系的逐步完善 |
一、第一阶段:改革开放后到九十年代中期 |
二、第二阶段:九十年代后期至今 |
第四章 行业法治的基本要素 |
第一节 行业法治中的行业标准 |
一、行业标准的广义界定 |
二、标准化对国家治理的作用 |
三、行业标准的法律性质 |
四、行业标准对行业法治的促进 |
(一)行业标准进一步促进行业法治的社会化 |
(二)行业标准使行业法治进一步柔性化 |
(三)行业标准使行业法治进一步具有可操作性 |
第二节 行业法治中的行业协会 |
一、行业协会的法律定位 |
二、行业协会对行业法治的促进 |
(一)行业协会参与行业立法 |
(二)行业协会参与行业纠纷化解 |
(三)行业协会参与行业监管 |
(四)行业协会参与行业管理 |
第三节 行业法治中的行业自治 |
一、行业自治的法律性质 |
二、行业自治对行业法治的促进 |
第五章 行业法治存在的问题及完善 |
第一节 完善行业立法机制 |
一、行业立法存在的问题 |
(一)行业分类难以精确 |
(二)狭隘的部门本位主义 |
(三)行业法律的滞后性 |
(四)行业协会立法不完备 |
(五)缺失跨行业的标准化协调机制 |
二、行业立法问题的完善 |
(一)完善行业立法体制 |
(二)完善行业标准立法 |
(三)及时修订行业立法 |
第二节 完善行业监管机制 |
一、行业监管存在的问题 |
(一)重审批轻监管的传统仍然存在,事中事后监管不健全 |
(二)传统监管不适应新的形势,信用监管存在体制机制缺陷 |
(三)传统监管缺乏有效的协调机制,综合监管仍有待完善 |
二、行业监管问题的完善 |
(一)强化事中事后监管,完善信用监管和综合监管 |
(二)贯彻政府适度监管原则 |
第三节 完善行业纠纷化解机制 |
一、行业纠纷化解存在的问题 |
(一)行业调解组织主要靠公权力推动,公信力有待加强 |
(二)行业调解制度的认同度不高,导致利用率过低 |
(三)行业调解的成功率不高,没有实质性发挥作用 |
(四)行业调解程序和行业仲裁等相关法律制度缺失 |
二、行业纠纷化解问题的完善 |
(一)完善行业调解制度 |
(二)健全行业仲裁制度 |
(三)鼓励行业组织制定标准化法律文本,预防行业纠纷的产生 |
第四节 完善行业自治机制 |
一、行业自治存在的问题 |
(一)立法和政策上重行业自律,轻行业自治 |
(二)行业协会自治权力不够 |
(三)不利于行业自治的固有缺陷难以根除 |
二、行业自治问题的完善 |
(一)将立法上的“行业自律”修改为“行业自治” |
(二)政府彻底退出行业协会的运作 |
(三)赋予行业协会完整的自治权力 |
结语 |
参考文献 |
附录 A 主要行业法律的梳理 |
附录 B 国务院行政审批改革政策性文件清单 |
攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(9)拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法律与中国实践(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
一、选题背景 |
二、研究对象 |
三、文献综述 |
四、研究重点和意义 |
五、研究方法 |
六、论文结构 |
第一章 拒绝承认与执行外国仲裁裁决的先决问题 |
第一节 仲裁裁决国籍的识别 |
一、仲裁程序举行地和仲裁裁决作出地 |
二、仲裁裁决国籍的作用 |
三、外国仲裁裁决的界定 |
第二节 非内国裁决的认定 |
一、《纽约公约》下的“非内国裁决” |
二、“非内国裁决”的产生 |
三、“非内国裁决”的认定 |
第三节 《纽约公约》拒绝理由的“穷尽性”和“独立性” |
一、《纽约公约》拒绝理由的“穷尽性” |
二、《纽约公约》拒绝理由的“独立性” |
本章小结 |
第二章 拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由 |
第一节 《纽约公约》的基本规定 |
一、公约适用范围 |
二、仲裁协议的形式及其有效性 |
三、承认和执行外国仲裁裁决的程序规则 |
四、承认和执行外国仲裁裁决的流程 |
五、承认和执行外国仲裁裁决的抗辩 |
六、承认和执行外国仲裁裁决流程的中止 |
七、承认和执行外国仲裁裁决的“更优权利条款” |
第二节 应当事人请求拒绝 |
一、当事人无行为能力或仲裁协议无效 |
二、仲裁程序不正当 |
三、超出权限或管辖范围 |
四、仲裁庭组成不当或仲裁程序存在瑕疵 |
五、裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行 |
第三节 被请求执行裁决的法院依职权审查 |
一、争议的事项不可仲裁 |
二、裁决的执行违反公共政策 |
第四节 《纽约公约》拒绝执行理由的特点 |
一、拒绝理由举证责任的转移 |
二、拒绝理由的相对确定性 |
三、“双重执行许可”制度的取消 |
四、拒绝理由的非实质性审查 |
本章小结 |
第三章 拒绝承认与执行外国仲裁裁决的域外经验 |
第一节 美国的经验 |
一、美国拒绝执行外国仲裁裁决的法律渊源 |
二、“显然漠视法律”原则 |
三、“不方便法院”原则 |
四、美国支持和鼓励国际仲裁的联邦政策 |
第二节 英国的经验 |
一、英国拒绝执行外国仲裁裁决的法律渊源 |
二、英国的非内国仲裁裁决 |
三、英国拒绝执行外国仲裁裁决的法院裁量权 |
第三节 其他主要法域的经验 |
一、欧盟 |
二、德国 |
三、法国 |
四、瑞士 |
第四节 可仲裁性问题适用弱化的国际趋势 |
一、可仲裁性问题 |
二、可仲裁性问题弱化的趋势 |
三、可仲裁性问题适用的限制 |
第五节 公共政策适用弱化的国际趋势 |
一、国际私法上的公共政策 |
二、“国内公共政策”与“国际公共政策” |
三、对“国内公共政策”的法律限制 |
四、公共政策的最佳实践标准 |
五、《纽约公约》缔约国的国际法义务 |
本章小结 |
第四章 中国拒绝执行外国仲裁裁决的实践 |
第一节 中国拒绝与执行外国仲裁裁决的依据 |
一、中国拒绝执行外国仲裁裁决的法律依据 |
三、中国拒绝执行外国仲裁裁决的内部报告制度 |
四、中国拒绝执行外国仲裁裁决的数据统计 |
第二节 中国拒绝执行理由的实证分析-当事人申请的情形 |
一、无有效的仲裁协议 |
二、正当程序问题 |
三、超裁 |
四、仲裁庭组成和程序不当 |
五、裁决约束力问题 |
第三节 中国拒绝执行理由的实证分析-法院依职权审查情形 |
一、可仲裁性 |
二、公共政策 |
第四节 中国拒绝执行理由的实证分析-其他拒绝理由 |
一、仲裁一方当事人不存在 |
二、不符合国内执行程序法 |
本章小结 |
第五章 中国拒绝执行外国仲裁裁决制度的完善 |
第一节 裁决国籍标准的完善 |
一、统一裁决国籍的认定标准 |
二、明确“非内国裁决”表述 |
第二节 临时仲裁制度的建立和完善 |
一、完善仲裁协议有效性的认定 |
二、建立和完善“临时仲裁”制度 |
三、自贸区内临时仲裁制度的新探索 |
第三节 不具涉外因素仲裁协议效力认定的完善 |
一、北京“朝来新生案”及其解读 |
二、否认不具涉外因素仲裁协议效力引发的问题 |
三、外资争议和境外仲裁机构在中国仲裁 |
四、不具涉外因素争议的域外仲裁 |
第四节 “一带一路”背景下裁决执行制度的完善 |
一、“一带一路”背景下对外投资法律体系的完善 |
二、“一带一路”背景下ADR机制的建立 |
三、“一带一路”背景下国际仲裁机构经验的借鉴 |
本章小结 |
结论 |
参考文献 |
后记 |
附表一:最高人民法院复函(见下页) |
附表二:在读期间发表的学术论文与研究成果 |
(10)涉外反垄断争议解决研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导言 |
一、问题的提出 |
二、研究价值和意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
六、论文主要创新及不足 |
第一章 涉外反垄断争议概述 |
第一节 反垄断争议的基本理论 |
一、垄断及垄断行为含义 |
二、垄断行为的具体表现形式 |
第二节 涉外反垄断争议产生的动因 |
一、美国反托拉斯法的域外效力 |
二、欧盟竞争法的域外效力 |
三、我国反垄断法的域外效力 |
第三节 涉外反垄断争议的概念及特征 |
一、涉外反垄断争议的定义 |
二、涉外反垄断争议的主要表现形式 |
三、涉外反垄断争议的特点 |
四、涉外反垄断争议解决中涉及的国际私法问题 |
本章小结 |
第二章 涉外反垄断争议的管辖权 |
第一节 涉外反垄断争议的管辖原则 |
一、一般管辖原则 |
二、特殊管辖原则 |
三、互联网案件的管辖 |
第二节 管辖权的调整 |
一、未决诉讼原则 |
二、不方便法院原则 |
第三节 特殊考量因素 |
一、方便当事人诉讼 |
二、保护弱势群体利益 |
三、有利于判决的域外承认和执行 |
本章小结 |
第三章 涉外反垄断争议的法律适用 |
第一节 涉外反垄断争议的识别 |
一、识别 |
二、调整方法 |
第二节 涉外反垄断合同争议的法律适用 |
一、当事人自主选择的法律及其限制 |
二、当事人缺乏法律选择时的准据法 |
第三节 涉外反垄断侵权争议的法律适用 |
一、侵权行为地法 |
二、其它法律适用情况 |
本章小结 |
第四章 涉外反垄断争议的解决机制 |
第一节 反垄断争议解决的传统模式 |
一、公共执行 |
二、私人执行 |
三、公共执行与私人执行的协调 |
第二节 涉外反垄断争议诉讼解决中的特殊问题 |
一、原告资格 |
二、外国人法律地位 |
三、公共执行机关对私人执行的影响 |
第三节 涉外反垄断争议仲裁解决中的特殊问题 |
一、可仲裁性 |
二、仲裁员依职权适用反垄断法的义务 |
三、专家证人 |
四、行政执法和司法判决对仲裁的影响 |
第四节 法院判决和仲裁裁决的承认与执行 |
一、救济措施 |
二、外国法院判决的承认与执行 |
三、涉外仲裁裁决的承认与执行 |
本章小结 |
第五章 我国涉外反垄断争议解决完善的法律选择 |
第一节 我国涉外反垄断争议解决的立法现状 |
一、我国涉外反垄断争议解决的法律渊源 |
二、我国涉外反垄断争议解决的制度设计 |
三、我国涉外反垄断争议解决的立法完善 |
第二节 我国涉外反垄断争议解决的司法实践与困境 |
一、我国涉外反垄断争议审判实践 |
二、我国涉外反垄断争议司法裁判实践的评述与建议 |
第三节 我国涉外反垄断争议的仲裁解决现状与问题 |
一、我国涉外反垄断仲裁在实践中的问题 |
二、完善我国涉外反垄断争议仲裁解决机制的建议 |
结论 |
参考文献 |
附录 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
四、论我国现行民商事仲裁制度的改进(论文参考文献)
- [1]仲裁异地开庭的妥当性及其制度建构研究[D]. 朱子璇. 暨南大学, 2020(04)
- [2]国际商事仲裁中临时措施的承认与执行机制研究[D]. 杨海琛. 上海师范大学, 2020(07)
- [3]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)
- [4]中国国际商事仲裁诉讼化现象研究[D]. 佘雨泽. 外交学院, 2020(08)
- [5]论仲裁欺诈的法律规制[D]. 申传云. 安徽工业大学, 2020(07)
- [6]虚假仲裁案外人权利救济问题研究[D]. 韩扬. 郑州大学, 2020(03)
- [7]中国与波兰关于国际商事仲裁协议效力的比较研究[D]. LAGIEWSKA MAGDALENA KATARZYNA. 华东政法大学, 2020(02)
- [8]行业法治研究[D]. 刘刚. 吉林大学, 2019(02)
- [9]拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法律与中国实践[D]. 许旭. 华东政法大学, 2019(02)
- [10]涉外反垄断争议解决研究[D]. 高翔. 华东政法大学, 2019(02)