最高人民检察院关于合同制警察能否成为渎职犯罪主体的批复

一、最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复（论文文献综述）

刘志洪^[1]（2020）在《委派型国家工作人员问题研究》文中研究指明《刑法》第93条第2款规定的"国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员"可以称为委派型国家工作人员。这种国家工作人员的委派主体限于纯国有单位,罪刑法定原则及新时代精神要求对委派的主体不应做扩张解释。被委派人员应当在委派单位拥有一定职务,在派驻单位应当担任主要的领导职务。委派与委托有实质区别。委派单位与派驻单位可以没有投资关系。

陈小彪,刘锋^[2]（2020）在《论非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用》文中指出就实践面相而言,能够充当黑社会性质组织"保护伞"的不限于国家机关工作人员,非国家机关工作人员的国家工作人员因其具有的公务属性而可能成为"保护伞"。对非国家机关工作人员型"保护伞"的刑法适用,在多种归罪模式中,以组织、领导、参加黑社会性质组织罪的帮助犯进行归罪具有适用范围最广、适用成本最小、契合不法内容等优势。因而,以组织、领导、参加黑社会性质组织罪帮助犯论处是当下司法实践的最优选择。在刑罚上,应当以积极参加者的法定刑档次作为基准刑,同时适用刑法总则第27的规定,根据案件的具体情况具体量刑。

杨兆青,张晶,刘佳琪^[3]（2020）在《警察玩忽职守罪的认定困境与治理策略——基于216份裁判文书的分析》文中指出警察玩忽职守罪是公安机关履行好党和人民赋予的新时代职责使命的阻碍,是新时代公安改革纵深推进过程中必须正视的问题。通过分析216份裁判文书发现:涉案风险最高的警种依次为派出所民警、交通警察与监狱司法警察,司法实践中存在职责认定随意化、"造成恶劣社会影响"界定扩大化、合同制警察权责割裂化的认定困境。为更有效地实现警察玩忽职守罪的治理,应采取统一界定警察职责的司法标准、规范对"造成恶劣社会影响"的释法说理、强化人民警察主要责任和切实缓解基层警察繁重压力的综合策略。

习慧婷^[4]（2020）在《国家机关工作人员的司法认定》文中指出众所周知,国家机关工作人员是一种特殊的主体,国家机关工作人员本质上属于国家工作人员的一种,法律并没有对这个概念进行一个明确的定义,以至于司法实践中在主体认定上出现了模糊。针对该情况,随之出现了一部分立法解释和司法解释对其进行规定,在这些解释中将国家机关工作人员的范围扩大化。国家机关工作人员是渎职犯罪的主体,将该主体分析透彻才能将渎职犯罪进行判定,分析国家机关工作人员的本质才能将行为人的渎职行为得到相应地处罚,这对打击该类犯罪也是一个重要的条件,国家机关工作人员与国家工作人员有相似的地方,但并不能将两者混同。对于国家机关工作人员这个主体,司法界存在不同的看法,想要对国家机关工作人员进行本质把握,就要对它的特征进行理解,它的主要特征有两个,一个是在国家机关中工作,另外一个是从事公务。在国家机关这个特征中,国家机关与国家机构的关系存在争议,认为国家机关的范围比国家机构的范围大,不仅仅包括《宪法》提及的机构,还应包括立法解释规定的那几项准国家机关工作人员从事工作的组织。在认定国家机关的范围时,中国共产党与政协是否在该范围内,是存在争议的,有认为属于其中但也有认为不包括这两者,赞成这两者并不属于国家机关的,是因为从法律规定中可以看出这两者与国家机关是属于并列结构,并不是包含关系,只是立法解释规定这两者中的人员在从事公务时可以视为国家机关工作人员,但这并不意味着将这两者的性质归于国家机关。对其他主体也要进行一个简单的分析,比如人民团体和监察委员会,人民团体的性质未明确规定,但是实践中将其归于国家机关这一类去解决问题,而监察委员会虽然是一个新增的国家机构,在《宪法》中加以规定,但它是属于国家机关的范围,与权力机关、行政机关等机关相辅相成。在从事公务这一特征中,对哪些属于公务,与其他相似概念的区分也是必要的,公务则是有关于国家的事务,若是集体事务则不算,其要具有国家代表性,若从事简单劳务,虽然是处于国家机关中工作,但仍不具备国家意志和管理性,不能够作为公务来认定,这也是确认是否属于渎职罪犯罪的一个重要部分;对于在认定过程中出现的三种主流论说,即“身份论”“公务论”“兼具论”,这三者论说也存在于国家工作人员的认定过程中,与国家机关工作人员的认定并无本质区别,对公务的认定是从实质上加以把握的,不只是靠形式去分辨是否属于国家机关工作人员。纵观新旧刑法和颁布的立法、司法解释,可以看出国家机关工作人员的范围经历了变化,在这个过程中,司法解释把实践中遇到的一些主体在从事公务时认定为准国家机关工作人员。作为基层自治组织中工作人员的认定,刑法对于这个组织的规定,认定它在协助政府从事法律规定的七项事务时以国家工作人员论,但基层自治组织人员在从事行政管理职能时能否构成国家机关工作人员,法律对于此种现象并没有明确规定,由于该种情况在实践中大量出现,所以该种现象的认定也是一个重要问题,但在最高法和最高检之间却存在着分歧,所以分歧点也导致了审理同种类型的案件却有着不同的差异,也因此导致国家工作人员与国家机关工作人员的混淆。我国的国家机关工作人员有着我国的特色,对比其他各国对国家机关工作人员的规定,都能发现他们的国家机关工作人员也是一个特殊的主体,和我国一样具有身份和职能双重的性质。对于国家机关工作人员的认定,我们只有将实践中与遇到的问题进行总结并解决,司法工作人员在认定该罪时才可以更好地打击犯罪,维护法律的权威,使有罪之人受到应有的处罚。

胡增瑞^[5]（2019）在《滥用职权罪疑难问题研究》文中进行了进一步梳理1997年刑法修订时,基于我国社会的发展现状,为了预防和惩治国家机关工作人员滥用职权的恶劣行为,为了避免公共财产、国家和人民利益遭受严重损害,立法者煞费苦心地将滥用职权行为从玩忽职守罪中分离出来,单独成罪,并与玩忽职守罪规定于同一法条,此即产生滥用职权罪。由于立法者在规定滥用职权罪时采用简单罪状的立法方式,因此,留给理论界探讨的空间十分广阔。自1997年新刑法颁布以来,刑法学术界对滥用职权罪的讨论如雨后春笋,可谓百花齐放、百家争鸣。然而,理论上的分歧与实务中的混乱是相辅相成的。具体而言,这些分歧和混乱体现在对滥用职权罪的主体范围的划定、罪过形式的判断、客观行为的认定、特殊形态的把握、立法完善的趋势和建议等诸多领域。治国在于“治吏”。不可否认,滥用职权罪的设立,对于打击职务犯罪、维护职务行为的合法性、有序性和纯粹性,推进社会主义法治国家建设有着重大意义。然而,司法适用离不开理论上的指导。笔者将在本文中尽己所能地梳理各家观点,分析其利弊,同时提出自己对滥用职权罪立法完善的一些建议。本文导论部分主要阐释了选题的缘由和研究意义。滥用职权罪作为1997年刑法新增的罪名,它的设立反映出严重滥用职权行为在社会生活中发生率较高,危害严重,影响恶劣。刑事立法通过新增罪名的形式,不仅对这些犯罪行为予以严厉制裁,也体现国家着重对于滥用职权犯罪相关的国家机关工作人员的职务行为进行刑法调整。导论不仅指出了设立滥用职权罪在司法实践中的积极意义,也指出了立法上的不足导致在理论和实践中引发了广泛争论。理论界对滥用职权的研究可谓百家争鸣,笔者通过对各家理论的深入研究,在文中着重从客观方面、犯罪主体、主观罪过、特殊形态和立法缺陷等五大方面剖析滥用职权罪,进而提出具有可行性的改善建议。第一章主要包含三部分。首先,本章介绍了滥用职权罪的概念、特征、种类;其次,本章就国外关于滥用职权罪相关立法进行了较为全面的梳理和分析;最后,本章对新中国成立以来,我国关于滥用职权罪相关立法沿革进行了较为细致的列举、梳理和评析。关于滥用职权罪的定义,其应当是指国家机关工作人员在行使职权的过程中,故意违反相关法律、法规或制度,或界外擅权,或界内擅权,进而导致物质损失或非物质损失的严重后果的行为。关于滥用职权的种类,根据不同的分类标准可作不同划分,具体可分为一般滥用职权罪和特殊滥用职权罪、行政滥用职权罪和司法滥用职权罪、职权范围内的滥用职权罪和超越职权的滥用职权罪、作为的滥用职权罪和不作为的滥用职权罪。关于滥用职权犯罪的域外立法现状,纵观各国刑事立法对滥用职权行为的规定可知,滥用职权属于典型的权力异化、腐败的行为,是各国刑事法律、法规重点打击和惩治的对象。各国刑事立法一般都规定了滥用职权的表现,并处以罚金、自由刑、资格罚等,但是具体范围有别,例如《俄罗斯联邦刑事法典》规定的非常广泛,然而韩国《刑法典》规定的比较窄;德国、日本规定的刑罚比较重,相对来说,意大利规定的就比较轻;美国入罪门槛很低,但德国入罪门槛比较高。这些立法特征和技术对我国滥用职权罪相关立法完善都有所裨益。梳理我国滥用职权罪的立法沿革,应当看到,滥用职权罪独立成罪是我国刑事立法中的一个重要突破,有力地惩治了滥用职权行为,符合了从严治党、从严治吏的时代潮流。新刑法不仅考虑了一般性滥用职权行为,同时又针对许多特别类型行为进行了重点打击,确保刑法规制的科学性及有效性。至此,滥用职权行为被刑法认定为独立的犯罪,有独立的罪名、独立的犯罪构成、独立的条文,对于滥用职权侵害国家法益的行为进行法律制裁,终于可以在刑法中找到重要依据。可以说,对于惩治滥用职权行为,我国进入了一个新的刑法时代。第二章阐述了滥用职权罪危害行为的概念、特征和形式、重大损失的认定和滥用职权罪中因果关系的认定问题。犯罪的客观方面是犯罪构成的必备要件,滥用职权罪在客观方面表现为滥用职权这一危害行为和因此导致的危害结果,即“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”。然而,不得不承认,对滥用职权行为的判定以及“重大损失”的认定是司法实践中常见的疑点和难点。所谓的滥用职权就是违背职责行使职权,而刑法中的职权与职责应当包含两大特征:一是职权或职责必须具有法定性,即其来源包括法律、法规、规章和其他规范性文件;二是职权或职责必须是具体的、明确的。由此可知,首先,滥用职权行为是一种与职权相关的行为,行为人应当具有管理国家事务的权限;其次,滥用职权行为是一种违反职权的行为,体现为其不正当、不合理地行使职权的行为;最后,滥用职权行为表现为故意实施不当目的或不当方法的行为。滥用职权行为可分为作为与不作为两种基本形式。作为的滥用职权行为是滥用职权罪中最常见的形式,刑法理论界和司法实务界对此都未提出异议。争议较大的是滥用职权行为是否存在不作为的形式?笔者认为,滥用职权罪的实行行为包括不作为,即故意放弃职守或不履行职责的行为。主要论点如下:第一,从语义解释上看,“滥用”是过度随意地使用,既能够体现在不合法且积极主动的行使职权,又可体现在违法消极地不履行本该履行的职责;第二,从立法的本意上看,刑法对擅自离岗、不尽职责的过失行为都以玩忽职守罪进行惩治,然而对于那些滥竽充数、消极怠工、不认真履行职责的行为却无法苛责,显然不符合常理;第三,从行为本质上看,故意放弃职守中的“职守”更多体现的是职责,根据职责与职权的对立统一关系,说明故意放弃职守的行为是一种与职权相关的行为,与其职责要求是相背离的,故意放弃职守说明行为人在实施该行为时所持的是故意的主观心理状态。第四,从犯罪特征上看,当故意放弃职守行为的行为人对结果持故意时,玩忽职守罪已经无法将其包容;第五,从一般法条与特殊法条的关系上看,特殊条款中存在不作为的形式,一般条款也应具有不作为的形式。根据我国刑法的规定,滥用职权罪还要求滥用职权行为必须造成重大损失。刑法条文将其具体规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。公共财产的范围目前较为明确,可探知其大概的范围。但对于国家和人民利益这一宽泛概念,实难把握。笔者根据历年出台的司法解释以及司法实务中的经验认为,可将重大损失分为以下两类:1.物质损失（包含人身伤亡和经济损失）;2.非物质损失（主要是指造成恶劣社会影响）。前者有详细明确的司法解释作为参照标准,后者只能由司法工作者凭借刑法的基本原则和实务经验作宏观把握。对于物质损失,虽有量化的标准,但实践中以何种方式计算是重点和难点。笔者认为,从时间节点上看,对行为人滥用职权行为致使国家和社会以及人民的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后,判决宣告以前行为人追回的财产损失,作为量刑情节考虑。从计算方式上看,行为人多个滥用职权的行为进行相加并没有法律根据,当且仅当行为属于徐行犯时,可以按照标准进行计算,否则不满足法律独立意义的标准。关于滥用职权罪因果关系的认定,实践中常存在以下难点:首先,多因一果情形下难以确认责任人;其次,异常介入因素,阻碍因果关系的认定;最后,不作为的滥用职权行为问责难。运用我国传统的因果关系理论,在判定滥用职权罪因果关系时,常常遇到认定思路含混不清、认定标准指导性不强的困境。因此,笔者认为,滥用职权罪因果关系的法律认定标准应从以下角度进行综合评价:第一,规范性标准。在判定滥用职权罪实行行为与危害结果的因果关系时,首先要判断二者的因果关系是否超出了刑法规范预设的因果关系范畴,如果超出了,就不能将其认定为刑法意义上的因果关系。第二,相当性标准。从字面意义理解,相当性标准是指危害结果是否常见,是否能被一般人依据经验法则所判别。第三,必要性准则。必要性标准是从此类危害结果的刑罚惩罚的必要性角度分析。第四,有效性标准。此种标准是从刑法的社会效果角度出发,评价刑法打击某类滥用职权行为是否起到预防和打击犯罪的效果。第三章主要探讨滥用职权罪犯罪主体问题。主要从两方面进行探析:一是对我国滥用职权罪主体相关的立法进行了列举、梳理和分析;二是对与滥用职权罪主体相关的司法实践疑难问题进行了讨论和回应。关于滥用职权罪的犯罪主体,刑法条文已经明确为“国家机关工作人员”。对国家机关工作人员的理解需基于以下两点:一是属于国家机关的工作人员;二是必须是从事公务的人员。1979年《刑法》没有规定滥用职权罪,但在分则第八章规定了广义上的渎职罪,共设九个罪名,包括受贿罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪等。渎职罪为身份犯,犯罪主体为国家工作人员。1997年《刑法》新增立滥用职权罪后,其犯罪主体为国家机关工作人员。由于刑法只详细规定了国家工作人员的范围,并未对国家机关工作人员进行规定,因此也导致了滥用职权罪犯罪主体的内涵和外延成为理论界和实务界的争论焦点。当前,刑法学术界就滥用职权罪主体问题,主要存在“身份说”、“财产性质说”、“单位性质说”、“公务说”、“身份与公务兼具说”等。虽然,全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列的立法和司法解释,以试图明确国家机关工作人员的界线。这些举措确实在一定程度上消弭了滥用职权罪犯罪主体的分歧,但并未完全解决问题,如立法解释新增的“三类人员”的身份性质有待明确;在对刑法主体扩大化的解释中,没有对国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念进行划分,反而导致二者更加模糊和复杂;立法解释规定的“三类人员”是否适用于其他以国家机关工作人员为犯罪主体的个罪不明确等。笔者认为,根据现行法律规范,可将滥用职权罪的犯罪主体分为两大类:一类是纯正的国家机关工作人员,即“国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和军事机关中从事公务的人员”。对此,理论界和实务界均不存在争议。另一类是不纯正的国家机关工作人员,又可称之为“准国家机关工作人员”。这一类人员本不在国家机关工作人员之列,但依据相关立法解释和司法解释的规定,将之拟定为国家机关工作人员。当其出现滥用职权犯罪行为时,将其等同为国家机关工作人员,并按照滥用职权罪的规定追究刑事责任。对于“准国家机关工作人员”的范畴,理论界和实务界均存有争议。笔者认为,在司法实践中,应当将以下几类人员纳入准国家机关工作人员的范围:1.在依照法律、法规规定享有行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。此类组织主要包括:（1）法律、法规直接授权的在某些领域享有国家行政管理职权的组织、单位或社会团体;（2）国家机构改革中,原属于国家机关后被调整为事业单位,但仍保留一定的行政管理职权的单位;（3）非国家机关中所设的具有行政管理职权的机构等。2.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。第四章主要阐述了滥用职权罪主观方面的立法规定、学说争议与评析及主观罪过形式为故意的证成等问题。就滥用职权罪的主观方面而言,主观方面是犯罪构成的必备要件,我国刑事立法对于滥用职权罪的主观方面规定并不明确,故至今仍存在较大争议。从横向上看,各国刑法关于滥用职权罪主观方面的规定各不相同,如德国刑法按照不同的主观形态分别予以规定;法国刑法根据针对对象的不同分为政府部门的滥用职权罪和针对公民个人的滥用职权罪;意大利、日本、美国、前苏联等国家的刑法都规定滥用职权行为的主观罪过是故意。通过比较可以发现,各国立法的相同点如下:一是各国都是将心理事实和规范评价两方面结合以综合评定滥用职权罪的主观方面;二是各国滥用职权罪的主观罪过形式均包含故意。不同点如下:一是部分国家或地区的立法认为滥用职权罪的主观形式还包含过失,如德国、我国台湾地区等;二是部分国家或地区将犯罪动机列为犯罪构成必备要件之一,如我国台湾地区、中国澳门等;三是罪过形式的立法模式不同,如大陆法系国家会直接将过失犯罪的主观罪过直接明文规定在刑法典中,如德国和中国台湾地区,而英美法系国家明确地将滥用职权罪的犯罪心态展现出来;四是罪过形式的称谓不一,如大陆法系国家和社会主义国家将罪过形式分为故意犯罪与过失犯罪两种,而在美国刑法确定的犯罪主观罪过则更为细化,主要包括了蓄意、明知、轻率和疏忽等四种形式。对于滥用职权罪的主观罪过形式,刑法学术界观点不一,主要有以下几种学说:1.单一罪过说。单一罪过说认为滥用职权罪的主观罪过形式只能是故意或过失,其中故意又可分为直接故意和间接故意;2.复合罪过说。复合罪过说又分为几种不同观点,其中主要观点认为,滥用职权罪的主观罪过形式为间接故意或过于自信的过失的结合;3.主要罪过说,即对行为人进行定罪量刑时,判断哪一种心理状态占据主要作用即可。笔者认为,滥用职权罪的主观罪过形式是故意,包括直接故意和间接故意。罪过形式的判定标准应采用“结果标准说”,即判定行为人的主观心理状态应依据行为人对危害结果所持的主观心理状态,而非任何其他心理状态。根据立法原意,可知滥用职权罪保护的法益是国家机关工作人员履行职务的规范性和公共财产、国家和人民的利益。由此可见,滥用职权的行为人的主观心理状态应当是明知其行为必然或可能产生危害结果,却对此持希望或放任的态度。滥用职权罪主观罪过形式为故意的具体理由有:其一,从立法沿革和立法原意判断,滥用职权罪的主观罪过形式为故意。其二,根据立法解释、司法解释等法律规范的规定,滥用职权罪应当属于故意犯罪。其三,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,与《联合国反腐败公约》的规定高度契合;与此同时,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,也是由滥用职权罪自身特点所决定的。其四,从刑法的整体考察,滥用职权罪的主观罪过形式应当是故意。第五章对滥用职权罪的三大特殊犯罪形态进行了系统性的归纳和论述,即犯罪停止形态、罪数形态以及共同犯罪形态。就犯罪停止形态而言,由于“重大损失”是该罪的定罪情节而非危害结果,是限制该罪处罚范围的客观的超过要素,加之我国刑法分则立法采用既遂模式,所以理论上该罪存在犯罪的各种停止形态。犯罪预备形态是指为了实施滥用职权犯罪而准备条件,但在实行行为着手之前因意志以外的原因停止下来。犯罪未遂形态是指已经着手实行滥用职权行为,但因意志以外的原因而未得逞。就罪数形态而言,具体讨论三个方面的问题:一是一般法条滥用职权罪与特殊滥用职权罪的罪数认定规则。两者属于一般法条和特殊法条的关系。当适用特别法条构罪时,由于《刑法》第397条第1款明确规定“本法另有规定的,依照规定”,所以此时只能采取特别法优于一般法原则,不能采取重法优于轻法原则。而当适用特别法条不构罪时,特别法条的构成要件不齐备但一般法条的构成要件齐备,此时虽不适用特别法条但应适用一般法条。二是滥用职权并收受贿赂的罪数认定规则。滥用职权并收受贿赂的本质是两个行为,因此不属于想象竞合和法条竞合。其中收受贿赂是目的行为,为了收受贿赂而实施的滥用职权行为是手段行为,目的行为和手段行为符合牵连关系,故滥用职权并收受贿赂是牵连犯,在罪数形态上属于处断的一罪,应择一重罪处罚。基于罪刑相一致原则的基本要求、禁止重复评价原则和充分评价原则的双重约束以及刑事司法解释的间接印证,《刑法》第399条第4款在性质上属于法律拟制而不是注意规定,不具有普遍适用性。三是滥用职权并徇私舞弊的罪数认定规则。“徇私”属于犯罪主观的动机要素,仅包括徇个人之私,不包括徇单位、集体之私。在《刑法》第397条的滥用职权罪中,“徇私”属于量刑加重情节,没有“徇私”不构成加重犯,但构成基本犯。在《刑法》第397条之外的徇私舞弊型渎职犯罪中,“徇私”属于定罪基本情节,没有“徇私”不构成此类犯罪的基本犯,但仍可能构成滥用职权罪。就共同犯罪形态而言,滥用职权罪是典型的、纯正的身份犯,无身份者不可能具有接受身份者的权力让渡进而滥用的可能性,只可能作为教唆犯或帮助犯出现,其罪名也只能从属于有身份犯者,而不能相反。在罪名认定规则上,应坚持“共犯从属性说”。在纯正身份犯领域,身份者的身份在整个犯罪过程中起到关键作用,故应根据身份者所实施的犯罪确定罪名,无身份者构成共同犯罪。如身份者与无身份者合谋骗取国家财政补贴,应以贪污罪的共同犯罪认定。但如果事前未合谋,则身份者构成滥用职权罪,无身份者构成诈骗罪,且两者不属于共同犯罪。第六章对目前滥用职权罪存在的立法缺陷进行了梳理并提出针对性的立法完善意见。滥用职权罪的立法缺陷包括立法结构缺陷、罪状缺陷及法定刑缺陷,所以其立法建议也针对三个方面进行完善。从立法科学性来看,滥用职权在理论上不包括超越职权和故意放弃职守,但滥用职权罪的现有规定却没有界定清楚滥用职权与超越职权、故意放弃职守的关系,属于立法结构缺陷。从罪状模式来看,滥用职权罪立法上的简单罪状模式导致该罪存在犯罪主体的滞后性缺陷、行为表述的模糊性缺陷、危害结果的人为性缺陷以及罪过形式的错位性缺陷,涵盖滥用职权罪构成要件中的犯罪主观要件、犯罪主体要件以及犯罪客观要件,影响滥用职权罪的司法适用。从法定刑来看,由于我国现行刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪合并于同一法条内且共用同一法定刑体系,加之对滥用职权罪的法定刑设置畸轻,造成滥用职权罪的法定刑缺陷问题,并最终导致个罪的法定刑设置缺乏协调性、罪数处断原则有失均衡、法条竞合下特别法条的法定刑可能轻于普通法条、附加刑体系不完善等问题。为解决滥用职权罪的立法缺陷问题,一方面要贯彻好罪刑法定原则,另一方面在法律的表述上更应当着眼于现有立法的技术性完善。在目前条件下,立法的技术性完善应当通过犯罪主体的完善、立法结构的完善、主观罪过的完善、法定刑的完善等方面来实现。其一,犯罪主体的完善。滥用职权罪主体的本质含义是身份与公务兼具,必须以取得一定资格为前提,以拥有一定职权为基础,以从事行政管理活动为关键,将公务与劳务、私务相区分。因此,滥用职权罪的犯罪主体应将“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”,建议在《刑法》第397条第2款之后新增一款,规定为“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定处罚,本法另有规定的,依照其规定”。其二,立法结构的完善。基于刑法分则条文设计“一条一罪”的基本要求以及滥用职权罪与玩忽职守罪在主观、法定刑的差异等原因,建议将滥用职权罪改合并法条为单独法条;基于客观条件和罪过形式应当在立法中予以明确的要求,建议将滥用职权罪改简单罪状为叙明罪状。其三,主观罪过的完善。为在立法上明确滥用职权罪的主观罪过为故意而非过失,建议将“重大损失”修改为“情节严重”,并且将滥用职权罪与玩忽职守罪分立设置。其四,法定刑的完善。针对现行刑法中滥用职权罪的刑种单一、法定刑畸轻等问题,建议采取下列措施:提高法定刑上限,基本刑仍规定为3年以下有期徒刑,情节严重的,处3年以上到10年以下的有期徒刑。与此同时,也要提高《刑法》第397条第2款规定的刑罚,情节特别严重的,处以5年以上有期徒刑,取消10年有期徒刑的上限约束;增加财产型,规定可以并处罚金或者没收个人财产;增加资格刑,规定可以附加剥夺相关职务权力或者剥夺政治权利;以“情节严重”取代“重大损失”,规定将非物质性权利侵害纳入滥用职权罪的规制范围中。

周洁^[6]（2017）在《玩忽职守罪主体认定研究》文中进行了进一步梳理安全责任事故接次上演,不断刷新着公众的心理承受底限,也炙烤着国家公共事务管理的公信力,对责任事故背后监管部门玩忽职守行为的责任追究也日益引起社会高度关注。1997年《刑法》在修改过程中在第397条将玩忽职守罪的主体规定为国家机关工作人员,但是何为国家机关工作人员现行刑法并未作出解释,司法解释对国家机关工作人员的界定与《刑法》93条对国家工作人员的界定在表述上是一致的,都是采用了“在国家机关中从事公务的人员”这一表述。由于我国政治体制和机构改革正在进行,政府职能正在优化调整,企事业单位、人民团体中从事公务的人员大量存在,虽然2002年立法解释扩大了玩忽职守罪主体的范围,但是由于司法实践中玩忽职守类案件主体复杂多样,司法机关工作人员对法律理解存在个体差异,当前玩忽职守罪主体的认定分歧在司法实践中一直存在。学术界对玩忽职守罪主体范围的认定标准也存在分歧,玩职守罪主体范围在司法实践中难以把握。明确犯罪主体范围是查办玩忽职守类案件的第一要务,对于准确定罪量刑具有重要意义。文章通过梳理玩忽职守罪主体立法演变,并结合司法实践,探讨玩忽职守罪主体的认定标准,即认为认定玩忽职守罪主体应采用“公务说”,即行为人既要有从事公务的职责又要有从事公务的资格,玩忽职守罪所要求的“从事公务”是具有监督管理职责的公务,区别于其他渎职类犯罪所要求的“从事公务”。同时通过对国家机关工作人员、以国家工作人员论的人员等主体是否构成玩忽职守罪的主体结合案例进行分类探讨,认为对玩忽职守罪主体的认定不是看行为人属于何种身份,而是看其所从事的公务的性质和其从事公务的来源。

李雪媛^[7]（2017）在《渎职罪认定若干问题研究》文中研究指明自古以来,渎职行为就是我国刑法重点规制的对象,这与渎职行为致损性较强以及从严治吏的刑事政策有关。但是,在科技飞速发展的今天,公共生活的风险性日益突出,生产和作业过程一旦失去公权力的监管,往往容易出现违规操作,进而导致重大责任事故,渎职犯罪也会随之浮出水面。2016年监察委在北京市、山西省和浙江省启动试点工作,全覆盖查处职务犯罪,渎职犯罪将成为主要监督对象,故此,为了维护司法公正,必须厘清渎职犯罪的认定标准。目前我国刑法学界对渎职罪认定的研究尚不能满足司法实践的需要,关于四要件及其构成要素的认定也存在很多疑难问题:渎职罪因果关系的界定是比较复杂的问题,借用客观归责理论解释问题是本文的创新内容之一;犯罪客观方面中需要明确"岗位职责"的范围,超越法律规定、超越人力所及的职责不能作为认定渎职罪的依据,因为"法律不强人所难";犯罪主体中犯罪圈的划定既涉及法律问题也不乏政治因素的影响,目前理论界没有太理想的解决思路,将是未来立法和司法需要突破的难题;针对目前立法的不足,建议增设"药品监管渎职罪"及设立"小口袋罪"。本文结合域外相关规定对渎职犯罪构成要件、要素的认定等若干问题逐一展开论述,试图建立渎职罪认定体系。通篇文章除引言外共分为以下六章:第一章论述了渎职罪的概念、本质、特征和分类等基本理论。学界对渎职罪的概念稍有分歧,大致上从主体的特定性、行为方式的职务性以及行为结果的严重性上等三个方面对渎职罪进行定义。渎职罪本身是一个包含诸多具体罪名的类罪名,所以本文从罪名归类和法条关系两个角度分别界定渎职罪的概念。另外,渎职罪多与贪污贿赂犯罪交织,其犯罪构成主观方面出现故意与过失的"复合"形式,主客观要件较为复杂,而且部分渎职罪还存在"原案"问题。根据渎职罪构成要件或要素的不同,可将渎职罪分为不同类型。此外,本文还指出了渎职罪犯罪构成认定过程中"合规性审查"问题,分析困境并提出解决方案。第二章论述了渎职罪危害结果及因果关系的认定,主要集中论述了危害结果的认定和因果关系认定两个方面的问题。渎职罪危害结果中的"重大损失"可能包含"间接损失"和"非物质性损失",对于"间接损失"的认定可参照司法实务经验,对于"非物质性损失"可以分类确立。最后本文结合刑法上因果关系认定的理论,对渎职罪因果关系认定进行分析,并最终认同客观归责理论的认定方法。第三章主要论述渎职罪的主体及其认定方法。首先梳理我国刑法规范中渎职罪的犯罪主体规定的演进过程以及关于渎职罪主体界定的不同学说,认为"身份说"更具合理性。本文对渎职罪的主体圈进行了划定,并以实际案例进行审视,遗憾的是,仍有些未尽事宜需要事后继续开展研究。共同犯罪情形下的渎职罪更加复杂,无身份者参与渎职行为是否能成为正犯、如何定罪以及命令执行者的责任承担的问题上,本文认为应视具体情况分类处理。第四章是渎职罪主观方面要素的认定。我国刑法学界关于渎职罪主观罪过形式有多种学说,争议最多的是"复合罪过说"。本文倡导用"主要罪过说"来否定"复合罪过说",并对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面进行疏理。同时,本文认为渎职犯罪中的"徇私"是犯罪动机而不是犯罪客观方面要素,徇私的内容应包括徇"单位之私"。第五章是对渎职罪认定中几个重要而又特殊的问题进行阐述。渎职罪的问责常发生在重大责任事故后,对这种具有牵连关系的犯罪,在司法认定实践中往往忽视了职务犯罪的追诉,所以,本文认为,在认定罪名时,要严格遵守渎职罪犯罪构成,既不可简单地以"技术水平难以达到"而放弃追诉,也不可强人所难,任意扩大犯罪圈。监督过失理论在监管性渎职罪的认定过程中有一定可行之处,可对渎职罪主观方面的认定提供借鉴。第六章是渎职罪认定的完善对策。"他山之石可以攻玉",对域外关于渎职罪危害结果、主体、主观方面的研究是为了给本国的立法与司法提供借鉴。其次对于渎职罪中"口袋罪"在整体上的认定功能漏洞进行论述,认为修改"口袋罪"的内容较为困难,新设特别渎职罪需考虑司法适用性和刑法谦抑性审视的问题,从而提出设立"小口袋罪",亦即行政不作为罪对当前"口袋罪"的规定进行补充的立法完善建议。

刘志洪^[8]（2014）在《我国刑法中“国家工作人员”概念演变探析》文中指出刑法中的国家工作人员概念在我国刑法之中有着重要的地位,然而关于这一概念的理解与适用在理论界及实务界一直存在着较大的争议。针对这一概念中的问题予以深入研究,有着重要的理论及现实意义。本文对国家工作人员这一概念在我国刑事法律中的采用及不断变迁作了较细微的考察。发现了这一概念在刑事法律文件中最初出现的时间及场合,接着对这一概念首次正式规定、被扩张适用及被再次界定的过程予以逐一分析评说,并对新定义受到的冲击提出质疑。最后对该概念的演变过程进行了概括总结。

邓君韬^[9]（2014）在《铁路事故监管责任研究——兼谈大部制改革对铁路检察实务的影响》文中进行了进一步梳理时有发生的铁路运营安全事故中,由于相关罪名认定可能存在竞合、刑罚处置可能存在空档的情形,故肩负安全监管职责的管理人员与铁路一线职工的刑责追究问题需细致厘析。在铁路系统曾经的"政企不分""独立司法"和铁路司法改革破冰,铁道部撤并、新设国家铁路局及中国铁路总公司,希求"政企分开"的大部制改革背景下,铁路检察实务打击渎职类行为时对犯罪主体问题应审慎甄别。

王杨^[10]（2014）在《渎职罪的基本理论问题研究》文中提出渎职罪是公务人员的一种职务犯罪,它不仅造成国家公务管理活动的混乱,还常常给国家和人民的利益造成不可估量的损失,鉴于此类犯罪在现实生活中造成的后果之严重,虽然我国刑法对其在立法层面较之以前也已经有了更多的关注,仍然存在诸多的重大疑难问题。关于渎职罪的主体,渎职罪的危害结果,渎职罪的因果关系,渎职罪的主观罪过,渎职罪的前案,渎职罪的共同犯罪,渎职罪的罪数等一系列基本理论问题,凸显了其研究之重要性。本论文在充分考察国内目前对渎职罪的立法和司法现况的基础上,致力于对渎职罪基本理论问题进行全面分析和系统探讨,希望能有助于渎职案件的司法实践,以及推动当今语境下渎职罪理论体系的完善。全文除引论外,共分七章。引论部分主要介绍渎职罪的研究背景,研究动态,渎职罪的称谓,渎职罪的概念,国内外刑法关于渎职罪的立法沿革。本部分中指出虽然我国对于渎职罪的研究已有长足发展,但总体而言,低水平重复较多,仍有诸多理论问题亟待解决。第一章是渎职罪的主体。本章介绍了我国渎职罪主体的立法变迁过程,渎职罪主体规制的缺陷,以及渎职罪主体的判断标准。本章深入分析了判断渎职罪主体的两个要素——“身份”和“公务”,详细论证了在当下中国应当如何界定“国家机关”,并特别指出中国共产党的各级党委和各级政协都应视为国家机关。在此基础上,一一罗列出应以国家机关人员对待的各类渎职罪主体。第二章是渎职罪的危害结果。本章介绍了危害结果的界定,并给出了渎职罪危害结果的定义和特征。特意提及了渎职罪有形损失中的债权损失和股权损失的计算问题,以及确定了各种物质性损失计算的时间起点和终点。尤其是对渎职罪非物质性危害结果的五种表现形式给出了具体的认定标准,这五种表现形式是：“严重损害国家声誉”、“严重危害公共安全”、“严重破坏社会经济秩序”,“严重损害人民群众合法权益”“严重妨害社会管理秩序”。损失的确定时间应当以立案侦查时为最后期限。笔者认为多次未达构罪标准的渎职行为造成的经济损失不可累计计算。第三章是渎职罪的因果关系。本章全面介绍了大陆法系和英美法系中因果关系理论的各种学说,对国内关于渎职罪因果关系的各种观点进行了评析,认为我们应该采用“双层次理论”来认定渎职罪的因果关系,将其分解成事实因果联系和法律因果关系两个递进层次进行判断。认定渎职罪因果关系应当遵循三条原则：一是这种判断不可超越大众的经验预期；二是体现尊重被告人权益的刑事法精神；三是这种判断应当充分考虑刑法的谦抑性。认定渎职的事实因果联系的方法是：确定危害结果存在；确定国家机关工作人员存在渎职行为；确定渎职行为是危害结果发生的一个条件。认定渎职法律因果关系的方法是：借鉴客观归责理论中的合理因素作为指引；借助于利益平衡观念来对行为人进行注意义务的分配。第四章是渎职罪的主观罪过。本章以罪过形式为标准将渎职罪名分为玩忽职守型和滥用职权型两大类型,所谓徇私舞弊型渎职罪是滥用职权型下面的一个子类。玩忽职守类型渎职罪的主观罪过只能是过失,但是,过于自信的过失抑或是疏忽大意的过失皆可；滥用职权型渎职犯罪的罪过形式必然为故意,当然,可以是直接故意也可以是间接故意,但表现为间接故意的情况更常见。追究渎职罪中监督过失刑事责任的根据在于,监督者对于被监督者在高风险性工作中可能违法有预见的可能性,但不履行监督职责,导致重大损失发生。要求处于监督地位的领导负刑事责任,必须在犯罪主观方面认定其具有监督过失,必须是没有尽到职务上的注意义务,而认定他有注意义务必须从“注意职责”和“注意能力”这两个要素出发来判定。认定领导责任不排斥信赖原则的适用。第五章是渎职罪的前案。有些渎职罪名的成立以存在一个前置案件为前提,有五个罪名存在前案。前案的性质有三种,第一种是前案不构成犯罪也不构成违法;第二种是前案要求构成一般的违法行为;第三种是前案须在实质上构成犯罪。对于第三种情况,有人认为前案可以不构成犯罪,但笔者坚持此类情况前案必须最终构成犯罪。关于确立“前案”构罪的标准,笔者赞成“证据证明说”,主张无需已经启动刑事追究程序,更不需要以法院已经作出有效的有罪判决,而只需有证据事实证明前案中的行为人有犯罪事实并且依法需要追究刑责为己足。此部分中特意对存在前案的五种特定渎职罪分别进行了具体分析,论证了前案与本案由检察机关合并管辖的必要性和可行性,以及提出了“前案”与渎职罪本案合并管辖的法律完善的具体办法。第六章是渎职罪的共犯。共生性罪名关系中各共犯人罪名该如何定性,应该分解成两个方面来处理。一是对于身份者原则上定为渎职罪,但是如果以相关共犯对渎职者认定处罚更重的,则应认定为相关共犯。二是对于非身份者则处以共生罪名即可。关于非身份者在共同犯罪中的作用,笔者认为,非身份者不能作为共同实行犯而构成渎职罪主犯,但能以教唆犯而成为渎职罪主犯。身份者在渎职共同犯罪中是否有可能被认定为从犯?笔者认为任何情况下身份者都只能作为主犯处理。对身份者的量刑是否可以略轻于非身份者,笔者认为,当身份者以教唆行为在渎职共同犯罪中也起了主要作用时,身份者和非身份者都应该作为主犯处理,非身份者对危害结果所起的作用有可能大于身份者,因此,对非身份者的量刑可略高于身份者。第七章是渎职罪的罪数。最高检2013年关于渎职罪的司法解释中已经明确规定,对于收受贿赂而实施渎职犯罪,同时达到了受贿罪标准的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。本章中笔者将从罪数判断标准和罪数判断原则的角度出发论证司法解释中这种处理办法的合理性,给其提供坚实的理论基础。藉此,笔者还将提及应当废除牵连犯,将符合条件的纳入吸收犯,否则,作为数罪处理。

二、最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复（论文提纲范文）

（2）论非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用（论文提纲范文）

（3）警察玩忽职守罪的认定困境与治理策略——基于216份裁判文书的分析（论文提纲范文）

（4）国家机关工作人员的司法认定（论文提纲范文）

（5）滥用职权罪疑难问题研究（论文提纲范文）

（6）玩忽职守罪主体认定研究（论文提纲范文）

（7）渎职罪认定若干问题研究（论文提纲范文）

（9）铁路事故监管责任研究——兼谈大部制改革对铁路检察实务的影响（论文提纲范文）

（10）渎职罪的基本理论问题研究（论文提纲范文）

四、最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复（论文参考文献）

• [1]委派型国家工作人员问题研究[J]. 刘志洪. 刑法论丛, 2020(03)
• [2]论非国家机关工作人员型“保护伞”的刑法适用[J]. 陈小彪,刘锋. 法律适用, 2020(19)
• [3]警察玩忽职守罪的认定困境与治理策略——基于216份裁判文书的分析[J]. 杨兆青,张晶,刘佳琪. 江西警察学院学报, 2020(04)
• [4]国家机关工作人员的司法认定[D]. 习慧婷. 江西财经大学, 2020(10)
• [5]滥用职权罪疑难问题研究[D]. 胡增瑞. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]玩忽职守罪主体认定研究[D]. 周洁. 山东科技大学, 2017(03)
• [7]渎职罪认定若干问题研究[D]. 李雪媛. 大连海事大学, 2017(09)
• [8]我国刑法中“国家工作人员”概念演变探析[J]. 刘志洪. 刑法论丛, 2014(03)
• [9]铁路事故监管责任研究——兼谈大部制改革对铁路检察实务的影响[J]. 邓君韬. 河北法学, 2014(06)
• [10]渎职罪的基本理论问题研究[D]. 王杨. 武汉大学, 2014(12)

标签：玩忽职守罪论文;  法律论文;  渎职罪论文;  犯罪主观方面论文;  犯罪主体论文;